Sentencia CIVIL Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 88/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2016/0004177
Recurso de Apelación 88/2017 Negociado 4
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 472/2016
APELANTE: BANCO MARE NOSTRUM SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Fabio
PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO
SENTENCIA Nº 5/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a catorce de diciembre de 2018
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
472/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Getafe a instancia de BANCO
MARE NOSTRUM SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO
ABRIL y defendido por el/la letrado Don Daniel Abeleira Blanco contra D./Dña. Fabio apelado - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO y defendido por el/la
letrado D. EDUARDO PABLO JIMÉNEZ SÁNCHEZ JAUREGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/03/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por DON Fabio contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que se dictara sentencia estimatoria de la pretensión instada en la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Con fecha 6 de marzo de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Getafe con el siguiente fallo : 'Que SE ESTIMA la demanda interpuesta por Don Fabio , representado por Don Gabriel María de Diego Quevedo, Procurador de los Tribunales, contra BANCO MARE NOSTRUM y por ende: -SE DECLARA la nulidad de la cláusula suelo recogida en el apartado 'Tipo de interés mínimo y máximo' del apartado 2 'MODIFICACIÓN DE LA HIPOTECA' de la Cláusula Décima denominada 'NOVACIÓN MODIFICATIVA' de la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca con novación modificativa de 26 de octubre de 2006, así como el contenido del acuerdo posterior de fecha 9 de julio de 2015 en lo relativo a la cláusula suelo declarada nula; -SE CONDENA a BANCO M-N a eliminar la citada cláusula suelo del contrato, manteniéndose la vigencia del mismo y del contenido de la propia cláusula en lo que no resulte afectado -SE CONDENA a BANCO M-N a reintegrar a la parte actora todas aquellas cantidades que por tal cláusula hubieran sido recibidas en exceso, con sus intereses legales correspondientes, desde la fecha de firma de subrogación en el contrato de préstamo hipotecario con novación modificativa (26 de octubre de 2006) hasta su efectiva inaplicación.

La parte actora DEBERÁ asimismo RESTITUIR a BANCO M-N toda cuantía recibida en virtud de la aplicación de tal cláusula más los correspondiente intereses legales, desde la fecha de firma de subrogación del préstamo hipotecario (26 octubre de 2006).

Desde esta sentencia y hasta el completo pago de la deuda se aplicarán los intereses previstos en el art. 576 LEC .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que contra esta Sentencia cabe recurso de apelación , que deberá interponerse ante este Juzgado, en un plazo de veinte días desde su notificación, y del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid. Conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (redacción aprobada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), para la interposición de dicho recurso deberá constituirse un depósito de 50 euros , que deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará oportuna certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar al presente rollo.



CUARTO.- La deliberación y fallo del recurso tuvo lugar el 12 de diciembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Fabio interpuso demanda en la que alega, y así se reconoce por la entidad bancaria demandada, que se subrogó en un préstamo que Caixa D# Estalvis del Penedes, actual Banco Mare Nostrum, S.A., había concedido en el año 2004 a la promotora de la vivienda que compró, ampliando en la escritura pública otorgada el capital prestado en 19.101,67 euros y el plazo de amortización, con un interés fijo durante el primer año y variable en lo sucesivo nunca inferior al 3% ni superior al 19%; pretendiendo la nulidad de esa cláusula suelo por falta de transparencia y la condena de la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

Demanda estimada por la sentencia de instancia y frente a la que se alza la representación procesal de la demandada Banco Mare Nostrum, S.A., interponiendo recurso de apelación que articula en torno a los siguientes motivos: 1º) Incorrecta valoración de la prueba en relación al cumplimiento del doble filtro de transparencia.

2º) Incongruencia omisiva respecto del documento privado de 9 de julio de 2015 por el que se acuerda eliminar esa cláusula.

3º) Subsidiariamente, se acuerde la retroactividad desde el 9 de mayo de 2013 como se interesaba en la demanda.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En el reseñado segundo motivo del recurso de apelación se achaca a la sentencia apelada su incongruencia omisiva al no valorar el documento privado de 9 de julio de 2015 en el que se acordó eliminar la cláusula suelo.

Defecto que no se aprecia y que, de serlo, debió tratarse de subsanar acudiendo al expediente que brinda el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, se constata como la parte dispositiva de la sentencia de instancia se ajustó estrictamente a los términos en que las partes formularon sus pretensiones y peticiones; por lo que de haberse omitido la valoración de ese documento nos encontraríamos ante una falta de motivación de esa resolución y no ante ese defecto.

No obstante, se comprueba como el primero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada se dedica expresamente a valorar las consecuencias de la eliminación en ese documento de la cláusula suelo; por lo que tampoco concurre la falta de motivación.



TERCERO.- El primero de esos motivos incide en el cumplimiento del doble filtro de transparencia al reflejar el documento número 6 del escrito de contestación a la demanda las condiciones más relevantes y entre ellas el límite a la variación de los tipos de interés, tal y como lo puso de manifiesto el testigo Sr. Lucio ; además de haber procedido el Notario a la lectura de la escritura y haberse modificado determinados términos del contrato de préstamo en el que se subrogó el demandante.

Motivo que no se acoge al reconocer la sentencia de instancia que la condición general cuestionada superaba el control de inclusión pero no el de trasparencia precisamente por no informar al cliente de las consecuencias económicas que conllevaría la aplicación de ese concreto suelo; tal y como reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo de 2018, recurso 1913/2015 , cuando señala que ' El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. ' Por tanto, como sostiene la sentencia de esta Sección de 8 de febrero de 2018 'no basta con que la estipulación sea clara y comprensible, desde una perspectiva gramatical, además de accesible en su existencia, para el consumidor. Sino que además se requiere un plus cualificado, y es que por el predisponente se adopten los medios de información necesarios para dar a conocer al consumidor la transcendencia efectiva y real de integrar dicha estipulación en el contrato. Esto es, qué supondrá en el futuro para las obligaciones patrimoniales del deudor tal pacto, con las implicaciones de carga patrimonial y económica para el mismo, de manera que permite ganar conciencia a tal consumidor sobre las consecuencias negociales totales del contrato que está celebrando. En tal sentido, por todas, la STS nº 171/2017, de 9 de marzo , FJ 2º.4 : ' (...) la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó. ' De tal doctrina jurisprudencial, es posible concluir que la relevancia de la actuación desplegada por el predisponente para dotar a la cláusula de transparencia deberá reunir dos requisitos: (i).- El de suficiencia y efectividad del alcance informativo, es decir, que se trate de un medio objetivamente eficiente como para colocar a un consumidor medio ante la comprensión real de que ocurriría funcionalmente para sus débitos contractuales si tal cláusula entrase en juego por la caída del índice del tipo de interés variable pactado, eficiencia que se alcanzará tanto por el grado de información vertida como por su carácter comprensible sobre su objeto, las implicaciones económicas prestacionales de tal pacto sobre la dinámica de cumplimiento contractual. En tal sentido STS nº 130/2015, de 24 de marzo , ' Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'; y (ii).- El de temporalidad de su aportación, de modo que se despliegue tal esfuerzo informativo en un tiempo hábil para que el consumidor pueda tanto tomar conocimiento sereno de la oferta contractual hecha, y adoptar sus decisiones de contratar libre de presiones y premuras, como por haber incurrido ya en gastos de tasaciones o registro, comisiones por estudios, petición de fianzas o avales, o presencia en el acto notarial de firma.

En este sentido La redacción más o menos clara de la cláusula y su comprensibilidad gramatical, así como su ubicación en lugar destacado en la escritura de préstamo tan solo son datos relevantes en el juicio de inclusión, pero no en el de transparencia, dentro del juicio de contenido, ya que este requiere la presencia de algún medio reforzado que evidencia que se ha dado al consumidor, además de la comprensión gramatical de la cláusula, una información suficiente sobre el efecto prestacional que a su cargo desplegará dicha cláusula, llegado el caso.' Así, el referido documento número seis se limita a recoger los términos del contrato sin ofrecer ninguna información adicional acerca del mecanismo de funcionamiento de la cláusula en la economía del contrato con simulaciones de escenarios diversos.

No pudiendo deducir por la modificación de los términos del préstamo concertado por la constructora promotora, en concreto, de la ampliación del plazo de amortización y del principal prestado e inclusión de la controvertida cláusula suelo; la existencia de una verdadera y real negociación de la misma, tal y como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 cuando, en relación con la novación de los préstamos hipotecarios, sostiene: 'La sala, recientemente, se ha pronunciado sobre esta cuestión en su sentencia 216/2018, de 11 de abril , con ocasión de un supuesto muy similar al presente. También en aquel caso había habido una novación del crédito hipotecario, con una ampliación del importe del crédito y de los plazos de amortización, y fue entonces cuando se incorporó al contrato la cláusula suelo. Tanto en el caso del precedente que ahora invocamos como en el presente, la Audiencia Provincial entendió que habían sido negociados no sólo la ampliación del crédito y los plazos de amortización, sino también la cláusula suelo.

Frente a ello, en la sentencia 216/2018, de 11 de abril , declaramos lo siguiente: 'La referencia que la sentencia contiene a la existencia de negociación ha de entenderse como una valoración jurídica, revisable en casación, y no como una afirmación de hechos. Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novación, como pudiera ser una comunicación de e-mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada.

En consecuencia, al tratarse de una cláusula predispuesta por el empresario en la novación de un contrato concertado con un consumidor, tal cláusula es susceptible de control de trasparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia.' Control que no es superado por la mera lectura de la escritura pública por el Notario autorizante y así se reconoce por el Tribunal Supremo en su sentencia 367/2017, de 8 de junio , cuando al referirse a la importancia de la información precontractual, inexistente en el presente caso, recoge su anterior sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , cuando declara que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.

También en su sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamaba la atención sobre el momento en que se produce la intervención del Notario, esto es, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo Notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Por último, si bien en sentencia 171/2017, de 9 de marzo , señaló que en la contratación de préstamos hipotecarios puede ser un elemento a valorar la labor del Notario que autoriza la operación en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo), tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.'.



CUARTO.- Sobre la, implícitamente alegada, carencia de objeto de este proceso al haberse eliminado ya la cláusula suelo en el reseñado documento número seis de la contestación a la demanda, indicar, tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre ' El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida '; y en ese apartado 2 se dice ' La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.' Reconociendo las partes que esa cláusula sí se aplicó, por lo que la consecuencia de la declaración de nulidad es la obligación de la entidad bancaria de restituir las cantidades indebidamente cobradas.



QUINTO.- En lo concerniente a la retroactividad desde el 9 de mayo de 2013, señalar que esta cuestión, inicialmente controvertida, ya ha sido superada, tal y como reconoce la sentencia de esta Sección de 20 de julio de 2018, recurso 389/17 , tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 21016, pronunciada en contestación a las cuestiones prejudiciales planteadas por diversos órganos judiciales españoles (asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 ), ha declarado que la restricción de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas suelo es contraria al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Su parte dispositiva es del siguiente tenor: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

Ello implica que la devolución de las cantidades debe realizarse a partir de la concertación del préstamo, y así se reconoce por el Tribunal Supremo en sus sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 397/2018, de 26 de junio ; a su vez recogidas por la sentencia 526/2018, de 25 de septiembre .



SEXTO.- Procediendo, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto; lo que conlleva, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM, S.A., contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera e Instrucción número 6 de los de Getafe en los autos civiles número 472/2016 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3326-0000-00-0088-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.