Sentencia CIVIL Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 355/2016 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 5
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPONA
JUICIO Nº 954/2011
ROLLO DE APELACIÓN Nº 355/2016
En la Ciudad de Málaga a diez de enero de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado. Interponen recursos ALVERSTON S.L., que en la instancia han litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ GUERRERO;
y Dª Dulce y D. Luis Pedro que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en
esta alzada representados por la Procuradora Dª ALICIA MORENO VILLENA . Son partes recurridas C. P.
EDIFICIO DIRECCION000 , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta
alzada representado por la Procuradora Dª VICTORIA DOMINGUEZ VALENCIA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de diciembre de 2015 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Luis Pedro Y Dulce representada por el Procurador Doña. Patricia Salazar Alonso CONDENO a Alverston S.L. a efectuar las obras necesarias para la correcta impermeabilización de la zona de piscina y terraza en el apartamento de su propiedad para que cesen las humedades que se causan al piso inferior así como a realizar las obras necesarias en la vivienda de los demandantes para reparar los daños causados, todo ello conforme a las actuaciones de reparación que concreta el perito Cornelio en su informe aportado con la demanda.

Que desestimando la demanda formulada contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Estepona, la absuelvo de todos los pedimentos en su contra.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó auto de aclaración el dia 19 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue : ' Se completa el fundamento cuarto de la Sentencia de 11/12/2015 , que quedará redactado del siguiente modo :

CUARTO .- Por imperativo del art. 394 LEC , dada la estimación parcial de a demanda se declaran de oficio las costas procesales causadas , abonando cada parte las suyas propias y las comunes por mitad y todo ello por entender que en el presente caso no concurre mala fe en la parte actora al dirigir su acción congtra la comunidad de propietarios demandada , toda vez que esto se produjo tras la solicitud de litisconsorcio pasivo necesario formulado por la demandada inicial , y teniendo en cuena además que el caso presentaba dudas de derecho en cuentao a qien debía agtribuirse responsabilidad por las humedades '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de enero de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia desestima la demanda formulada contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y estima parcialmente la demanda formulada contra la mercantil Alverston S.L., a la que condena a la realización de las obras necesarias para la impermeabilización de la zona de la piscina y terraza en el apartamento de su propiedad, para que cesen las humedades que se causan al piso inferior y a la realización de las obras necesarias en la vivienda de los demandantes, para reparación de daños causados en su vivienda conforme a informe pericial de la parte actora, perito Don Cornelio . Y frente a estos pronunciamientos se alza, en primer lugar, la representación procesal de los demandantes, Don Luis Pedro y Doña Dulce , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Desestimación de la demanda contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . A) Los daños causados a sus mandantes (periciales practicadas) traen causa de la deficiente impermeabilización de la cubierta del DIRECCION000 (bajo de la piscina de piso superior). B) Los forjados e impermeabilización de la cubierta de un edificio son elementos comunes cuyo mantenimiento corresponde a la Comunidad de Propietarios, con independencia de la atribución del uso de la cubierta. C) Los acuerdos adoptados (acuerdo alcanzado en Junta de Propietarios de fecha 22 de abril de 2010) con terceros, sobre el mantenimiento de un elemento común, no eximen a la comunidad de Propietarios de su responsabilidad última respecto de dichas obligaciones. 2) La sentencia recurrida yerra al desestimar la petición de indemnización de daños morales, al haberse acreditado la situación que genera el daño moral, la imposibilidad de vivir 'dignamente' en su hogar, la imposibilidad de hacerlo durante años, día tras día, rodeados de humedad, agua y hongos, donde los techos de escayola están parcialmente derruidos, con deshumidificadores en todas las dependencias de la vivienda y con cubos de agua en los puntos donde caen la misma desde el techo, situación que se viene produciendo desde el año 2007.

En segundo lugar, interpone recurso de apelación, la representación procesal de la mercantil ALVERSTON S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En primer lugar, impugna el pronunciamiento de la sentencia que absuelve a la Comunidad de Propietarios, en base a acuerdo alcanzado en Junta de Propietarios de fecha 22 de abril de 2010 y en el que se mantiene como elemento común, y a partir de ese acuerdo su mandante tiene reconocido un uso, del que ya disfrutaba de hecho y se compromete al mantenimiento de dicha parte de la terraza y de la parte superficial de la misma, como es la solería y los desagües en superficie; sin embargo, de la tela asfáltica o impermeabilización de la terraza o cubierta seguirá siendo responsable la Comunidad de Propietarios. Del mismo modo es la única responsable de los daños en la vivienda de los actores. 2) En segundo lugar, discrepa de la condena impuesta en cuanto a que las reparaciones se efectúen conforme al informe pericial de Don Cornelio , sin tener en cuenta el informe pericial judicial y de parte, que estiman no es necesario demoler la piscina.

Pretensiones revocatorias a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , al compartir los razonamientos a los que llega la Juzgadora de Instancia en orden a la atribución de responsabilidad a la propietaria del inmueble y la falta de acreditación de daño alguno.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Pedro y Doña Dulce .

1) En el primer motivo del recurso, impugna la parte el pronunciamiento de la sentencia que absuelve de las peticiones de la demanda formulada a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . Y efectivamente, el tema es la causa de los daños, que tenor de las pruebas periciales practicadas, de parte y judicial, traen causa de la deficiente impermeabilización de la cubierta del DIRECCION000 , en el bajo de la piscina de piso superior donde se acumulan las aguas, al filtrarse desde la playa de la piscina y chorrea tanto por el muro de hormigón del vaso como por el murete de ladrillo adyacente y ante la inexistencia de impermeabilización, desde dicha zona busca su salida natural por los puntos más bajos, que coinciden con los pilares centrales que hay sobre la vivienda de los actores. Terraza y forjados son elementos comunes y el mantenimiento de la impermeabilización de la cubierta de un edificio corresponde a la Comunidad de Propietarios, no siendo de recibo que un contrato entre Comunidad y propietario de uso exclusivo de la zona común, exonere a la Comunidad de cualquier reclamación efectuada por un comunero, como erróneamente señala la Juzgadora de Instancia, incluso si se trata de terraza privativa. Así lo expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia de 18 Jun. 2012, rec. 1541/2009 ( cita erróneamente en la resolución recurrida): 'El fondo del asunto se reduce a determinar si la Comunidad de Propietarios demandada es responsable o no de los daños sufridos por la actora en su vivienda. A tal efecto debe partirse de que los daños en la vivienda de la actora se sitúan en el techo de su cocina y provienen de la terraza situada inmediatamente encima, en el piso..., y son consecuencia de las filtraciones de agua que se producen desde ella por el mal estado de la tela asfáltica de impermeabilización del forjado de esa terraza-cubierta, que se encuentra obviamente debajo del revestimiento del solado de la misma; esta terraza, practicable, cumple además la función de cubierta parcial del edificio, y lo es en concreto de aquella cocina de la actora. Todo ello se desprende con claridad de la prueba pericial practicada en el pleito por el perito de designación judicial, don Urbano , que coincide esencialmente lo informado por escrito por García Peritos S.L. a instancias de Seguros Bilbao; tan solo cabe precisar que la tela asfáltica impermeabilizante no es, tal como puntualizó el perito, un elemento estructural, pues no forma parte de la estructura del edificio, esto es, de los elementos de sustentación; pero sí es un elemento común, como se expondrá, calificación jurídica que excede del cometido del perito y corresponde hacer al tribunal. .. La cuestión a resolver, por consiguiente, no es propiamente si la terraza es propiedad privativa o elemento común, aunque esta cuestión guarde cierta relación con la verdadera problemática del caso y haya centrado el debate entre las partes. En efecto, en la relación que de los elementos comunes de los edificios en régimen de propiedad horizontal hace el art. 396 del C. Civil en la redacción dada por la Ley 8/1999 de 6 de abril, las terrazas son mencionadas solo con relación a las fachadas, al referirse a 'los revestimientos exteriores de terrazas, balcones...', como parte de estas; y nada se decía sobre ellas en la redacción anteriormente vigente. El Tribunal Supremo ha calificado desde siempre a las terrazas, incluso a las que cumplen la función de cubierta del edificio, como elementos comunes accesorios o por destino, no por naturaleza, y ha admitido reiteradamente su posible desafectación para configurarlas como elementos privativos, ya desde la constitución de la propiedad horizontal en el propio título constitutivo, ya con posterioridad por la Junta de Propietarios ( SSTS 17 diciembre 1997 , febrero 199218 julio 1989 , 27 febrero 1987 , etc.). Pero como dice en su sentencia 419/2007 de 30 de marzo , 'la desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan solo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal'. Porque, llegados a este punto, debe resaltarse que no todo elemento arquitectónico del edificio incluido dentro de lo que podemos entender como propiedad privada tiene esa misma condición; el art. 3.º. a) de la LPH dice que corresponde al dueño de cada piso 'el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que están comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario (...)', con exclusión por tanto de esa propiedad exclusiva de aquellos elementos arquitectónicos que sirvan a otros propietarios, que tengan funciones comunes dentro del inmueble; razón por la que, aun estando dentro de la vivienda o local privativos, no son de propiedad exclusiva los paramentos comunes o las instalaciones que dan servicio a otros pisos. Precisamente por esto, porque la propiedad exclusiva no se proyecta sobre aquellos elementos arquitectónicos que aun dentro del espacio privativo, no 'sirvan exclusivamente al propietario', no cabe entender que la propiedad exclusiva de la terraza y su espacio suponga la del forjado mismo, que es un elemento común por naturaleza y que no se puede desafectar, ni de su impermeabilización, que por definición no sirve al propietario de la terraza, sino al piso inferior del que esta es cubierta, pues tiene una función de protección para lograr la estanqueidad del inmueble en ese punto. Y, en fin, nótese que por disposición expresa del art. 10 de la LPH , es la Comunidad de Propietarios la responsable del adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, 'de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad', puesto que es ella la obligada a realizar las obras necesarias para asegurar ese resultado. Por consiguiente, tanto por la condición de elemento común que merecen aquellos elementos arquitectónicos que aseguran la estanqueidad del inmueble, aun estando en un elemento privativo, como por la obligación legalmente impuesta de realizar las obras necesarias en el inmueble para que reúna las debidas condiciones de estanqueidad, es la Comunidad de Propietarios la responsable de que la lluvia no produzca humedades en los distintos pisos y pisos y locales del edificio'.

En consecuencia, el motivo del recurso habrá de ser estimado, debiéndose postergar la petición de mantenimiento de la responsabilidad de la propietaria de la vivienda, la mercantil Alverston S.L., al analizar el recurso interpuesto por esta.

2) En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento relativo a la petición de indemnización de daños morales. Pues bien, de la prueba documental obrante en autos ( documentos nº 3 y 3 bis ) actas notariales de año 2011 y 2008, documento nº 7 de la demanda ( informe de los Servicios de Inspección Sanitaria Ilmo.

Ayunt. de Estepona), informe pericial de parte y judicial del Sr. Juan Francisco , se acredita, la existencia de humedades con hongos en distintas dependencia de la vivienda ( salón, pasillo, habitación, baño), caída de agua directa, techos de escayola parcialmente derruidos, situación que se viene produciendo desde el año 2007. Esta situación evidencia por sí un daño que ha de ser reparado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo num. 533/2000 de 31 mayo , 'La temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral ( S. 21 octubre 1996 ), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración ( S. 15 febrero 1994 ), o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas ( S. 3 junio 1991 ), en tanto en otras se exija la constatación probatoria ( S. 14 diciembre 1993 ), o no se admite la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba ( S. 19 octubre 1996 ).

Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( S. 23 julio 1990 , 29 enero 1993, 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 .

Cuando el daño moral emane de un daño material (S. 19 octubre 1996), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad ( SS. 15 febrero 1994 y 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria'. Por tanto a la vista de las circunstancias debidamente documentadas y la entidad de las mismas, que si bien no suponen inhabilidad de la vivienda para ser habitada ( se admite por la parte que no se ha ocupado otra vivienda), sí que afecta a sus condiciones sanitarias y de habilidad, perjuicios que han de ser compensados y que esta Sala considera ajustada, con arreglo a ellos en la cantidad de 200 euros mensuales, desde la fecha de interposición de esta demanda (en la que de reclama el daño moral) y hasta la fecha de ejecución de las obras ordenadas ( o cantidad proporcional que reste).



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Alverston.

En el primer motivo del recurso se interesa la condena de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 a la ejecución de las obras de impermeabilización conforme a lo indicado por el perito judicial y la reparación de los daños existentes en la vivienda y pago de costas procesales. Pues bien, c omo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1992 ( por todas) frente a una demanda dirigida solidariamente contra demandados, si uno de ellos resulta absuelto, los condenados litisconsortes sólo pueden postular en su recurso una absolución que les equipare con su compañero, pero en ningún caso pedir la condena de éste, ya que su impugnación no produce efectos extensivos, siendo doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo que (SS. de 22-4 y 30-6-1988 , 3-1 , 24-10 y 28-12-1990 , 28-10- 1991 , 17-2-1992 , 31-12-1994 y 31-10-1995 ) que un demandado que ha sido condenado carece de legitimación casacional para pretender la condena de otro u otros codemandados que resultan absueltos, al haber sido consentido el pronunciamiento por la parte actora del pleito , que es la única legitimada para impugnar la resolución, en el caso los demandantes. En consecuencia, esta petición ha de ser desestimada en su integridad, dado que tampoco ha impugnado la Comunidad de Propietarios la resolución recurrida en aquello que le pudiera perjudicar como consecuencia del recurso interpuesto por la parte actora, quedando firme el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto a la forma de ejecución de la impermeabilización, que por lo demás se presenta como la más satisfactoria para evitación total de las filtraciones.

Por el contrario, sí procede estimar el motivo que pretende la absolución de los pedimentos formulados en su contra, de conformidad con lo razonado, dado que establecida la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, no consta en autos concausa alguna imputable a la mercantil demandada en relación con los daños sufridos por las filtraciones, condena que basan los demandantes exclusivamente en el absoluto desprecio a la falta de impermeabilización durante años, lo que no puede constituir título de imputación, sin perjuicio de los razonamientos que se expresarán.



CUARTO.- Que al estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los demandantes, Don Luis Pedro y Doña Dulce , y el interpuesto por la mercantil demandada Alverston , no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia motivadas por los respectivos recursos ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ). La estimación sustancial de la demanda contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , conlleva la imposición de costas a ésta en aplicación del principio objetivo de vencimiento.

Y pese a la desestimación de la demanda contra la mercantil Alverston, no procede la imposición de costas a la parte actora, ante la dudas fácticas surgidas en relación con el acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de fecha 22 de abril de 2010 sobre la asunción de responsabilidad por la codemandada a cambio del uso privativo de la terraza.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente los respectivos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Don Luis Pedro y Doña Dulce y de la mercantil ALVERSTON S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Estimar sustancialmente la demanda formulada en la instancia contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , condenándole a la realización de las obras necesarias para la impermeabilización de la zona de la piscina y terraza en el apartamento de la propiedad de Don Luis Pedro y Doña Dulce y para que cesen las humedades que se causan al piso inferior, así como a la realización de las obras necesarias en la vivienda de los demandantes para reparación de daños causados en su vivienda, conforme a informe pericial de la parte actora, perito Don Cornelio e indemnización por daño moral en la cantidad de 200 euros mensuales, desde la fecha de interposición de esta demanda y hasta la fecha de ejecución de las obras ordenadas, así como al pago de las costas causadas en la instancia motivadas por su traída a juicio.

b) Absolver a la mercantil ALVERSTON S.L. de los pedimentos formulados en su contra y sin hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia por su traída a juicio.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada motivadas por los respectivos recursos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución , también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o caso contrario, o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC , antes citados.

De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.