Sentencia CIVIL Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 74/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00005/2018
N30090
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0007306
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000486 /2016
Recurrente: CAIXABANK S.A
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: JOSE LUIS RODRIGUEZ DACAL
Recurrido: MGL INVERSIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS DEL NOROESTE S.L
Procurador: MARIA NIEVES FUERTES UGIDOS
Abogado: ESTANISLAO DE KOSTKA FERNANDEZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A núm.: 5/18
Magistrado Ilmo. Sr.
D. JULIO PICATOSTE BOBILLO
En Vigo, a diez de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de JUICIO VERBAL número 486/2016, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de
VIGO, a los que ha correspondido el número de Rollo de apelación número 74/2017, en los que aparece como
parte apelante : la entidad demandada 'CAIXABANK, S.A.', representada por el Procurador don José Vicente
Gil Tranchez, con la dirección del Letrado don José Luis Rodríguez Dacal; y como parte apelada: la entidad
demandante 'MGL INVERSIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS DEL NOROESTE, S.L.', representada por
la Procuradora doña María Nieves Fuertes Ugidos y asistida del Letrado don Estanislao de Kotska Fernández.
Siendo el Magistrado Ponente -constituido como órgano unipersonal- el Ilmo. Sr. D. JULIO PICATOSTE
BOBILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad, se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE a demanda interposta por MGL INVERSIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS DEL NOROESTE, SL contra de CAIXABANK, SA, facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos: 1º. Condeno a CAIXABANK, SA a aboarlle a MGL INVERSIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS DEL NOROESTE, SL a cantidade de 3.733,70 euros, a cal reportará o xuro legal dos cartos a contar desde a data da reclamación xudicial. Que será o xuro legal, incrementado en dous puntos, a contar desde a data da presente sentencia.

2º. Non hai lugar a facer especial pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais. '.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad 'CAIXABANK, S.A.', que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra para resolver el recurso de apelación interpuesto, formándose el correspondiente Rollo de Sala, quedando los autos, por su turno, para resolución.



TERCERO.- La parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



CUARTO.- Para el conocimiento del presente recurso el Tribunal se constituye con un solo Magistrado en cumplimiento de lo que dispone el art. 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO .- La sociedad actora pretende la restitución por parte de la demandada - Caixabank- del importe cobrado indebidamente por varias comisiones (por descubierto y gestión de impagos) que no responden a gestión alguna por parte del banco. La sentencia de instancia estima la demanda en cuanto al principal, no en cuanto a los intereses reclamados. Recurre contra la resolución la entidad financiera demandada.

La fundamentación jurídica de la demanda no deja de ser un tanto errática; por una parte advierte que no se va a reprochar abusividad de las comisiones y sin embargo invoca la normativa tuitiva de los consumidores, cuando es en ese ámbito donde tiene relevancia aquel concepto; se habla de desequilibrio en la aplicación y consecuencias de esas comisiones, cuando esa nota de desequilibrio es propia de las relaciones entre profesional o empresario y consumidor sobre cuya base se proscribe la abusividad.

Debe quedar ya desde ahora descartada la aplicación de las normas reguladoras de las relaciones de consumo y ello por la razón fundamental de que la sociedad demandante, dedicada a la actividad empresarial en el sector inmobiliario, carece de la condición de consumidor, como es evidente. Es consumidor quien contrata en ámbito que sea ajeno a una actividad empresarial o profesional, o, por decirlo con palabras del art. 3 del TRRDL 1/2007, quien actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, lo que en este caso no ocurre pues se trata de sociedad dedicada a actividad empresarial en el mercado inmobiliario (sobre el concepto de consumidor, STS de 16 de enero de 2017 ).

Lo dicho no obsta, sin embargo, para que, dentro de la dispersión de alegatos y fundamentación jurídica, se entienda que la parte afirma que se ha estado produciendo un cobro de comisiones que no corresponden a servicios prestado, de ahí que invoque la falta de causa, como también el enriquecimiento injusto, a la vez que habla de cobro de lo indebido, expresión esta última que parece venir utilizada (equívocamente) por la actora, no con referencia a la figura del cuasi contrato ( arts. 1895 y ss CC ) -que no tendría sentido aquí, ni se citan sus preceptos en la fundamentación jurídica - sino más bien en sentido gramatical para significar que se ha estado cobrando por un servicio inexistente, no prestado, y, por tanto, no debido, carente de causa propia, o bien que con la comisión cobra el banco dos veces por el mismo concepto (intereses de demora, comisión por descubiertos).

La demandada dedica su escrito de oposición a negar la condición de consumidor de la parte actora, la inexistencia de cobro de lo indebido, la información dada al cliente sobre las comisiones pactadas, el abono por la actora de aquellas desde 2008 y, por último, la prescripción (abandonada esta excepción en el recurso).

En la contestación a la demanda se hacen en el apartado primero dos manifestaciones sobre las que el tribunal debe hacer algunas precisiones. La primera es la utilización de la infitiatio por el demandado, fórmula usual y no infrecuente en la práctica forense, pero que hoy está expresamente proscrita por el art. 405 de la LEC . El demandado no puede escudarse en esa tradicional y antigua fórmula del 'niego todos los hechos de la demanda en cuanto no coincidan o no contradigan los que se van a expresar a continuación'. En la contestación a la demanda el demandado habrá de pronunciarse expresamente sobre los hechos aducidos por la parte actora, admitiéndolos o negándolos; precisamente por esa razón, y correlativamente, la misma ley procesal exige al actor que en su demanda exponga con claridad y orden los hechos, 'con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar' ( art.399.3 LEC ). Por ello, hay que entender, que con la vigente LEC queda descartada esa arraigada fórmula forense que suele encabezar los escritos de contestación a la demanda.

Pero es que el demandado aún va más allá al afirmar que no acepta el reconocimiento tácito en ningún caso, manifestación que es contraria al ordenamiento jurídico en cuanto que es una suerte de particular y pretendida derogación de un precepto legal y de lo que es una facultad, también legal, del tribunal (art. 405.2).

Al contestar a la demanda, el demandado debe atenerse a las reglas legales del proceso; es evidente que la parte no puede esquivar -no admitir, dice- la posibilidad de que el juez tenga por reconocido tácitamente un hecho contrario cuando concurran las circunstancias - silencio o respuestas evasivas- que legalmente permiten hacer uso de esa facultad. Las partes no pueden diseñar unas reglas de procedimiento a su conveniencia, pues lo impide el principio de legalidad que emana del art. 1 de la LEC .

Pues bien, dicho lo anterior, ha de destacarse que la demandada no niega ni la existencia de las comisiones ni su cobro ni las cantidades que se dicen cobradas en tal concepto. Por lo tanto, este es un hecho que hemos de tener por admitido y del que debemos partir.



SEGUNDO.- Es oportuno recordar, a propósito de la materia que en este proceso nos ocupa, lo ya dicho por este mismo tribunal en su sentencia de 27 mayo 2008 : 'Segundo.- Comisiones por descubierto.- La anticipación de fondos que el descubierto en cuenta corriente supone, tiene una específica forma de retribución que es el abono del interés correspondiente. En el contrato de depósito bancario que figura unido a los autos, consta estipulado un interés por descubierto del 29 por ciento, liquidable semestralmente. También aparece pactada una comisión por descubierto del 2,40 por ciento (mínimo 2.400 pts). Se cumple, por lo tanto, con la exigencia de pacto expreso sobre el cobro de la comisión. Ahora bien, es de toda obviedad que no puede estar remunerándose lo mismo, so pena de estar pagando dos veces por el mismo concepto y, a la postre, dando carta de naturaleza a un interés encubierto.

Por ello, hay que entender que cuando además del interés por descubierto se pacta una comisión por el mismo concepto, quiere ello decir que la segunda deberá responder a un plus, a causa distinta, que no puede ser sino un servicio efectivo que la entidad presta, pues tal es lo que con una comisión se remunera (recordemos la exigencia de la Orden Ministerial de 12-12-1989, sobre la efectividad de la prestación del servicio que se remunera).

La cuestión estriba, entonces, en conocer cuál es el efectivo servicio que se está remunerando. No lo es, no lo puede ser, el que nos dice la demandada en su contestación: la puesta a disposición de un dinero 'adicional' que sobrepasa el límite del crédito convenido por las partes. Así expresado, no vemos cuál sea la diferencia de lo que es objeto de remuneración por medio del interés y de la comisión. En modo alguno corresponde ello al concepto de servicio ni a su caracterización. En la búsqueda de un servicio efectivo que el banco despliegue como consecuencia del descubierto, no podemos advertir otro que no sea la existencia de gestiones de reclamación al cliente a fin de obtener del mismo el reintegro o restitución de los fondos. Por lo tanto, sobre el presupuesto de que la comisión esté efectivamente pactada -lo que en este caso ocurre- es preciso que se acredite la existencia de una actividad adicional de la entidad bancaria consistente, cuando menos, a una reclamación formal de posiciones deudoras. Y esto es lo que no consta probado. No podemos tener por tal los documentos que figuran con los números 6 a 16 de la demanda (fols.43 a 54) pues se trata de comunicaciones meramente informativas que en modo alguno suponen una reclamación.

No constituye obstáculo alguno el hecho de que con anterioridad se hayan ya realizado pagos por dichas comisiones; no cabe entender que el cliente haya perdido derecho alguno a la reclamación, lo que sería tanto como anticipar en su perjuicio una prescripción no producida, y tampoco cabe hablar de conformidad o aceptación del pago que, por la automaticidad de los cargos, no ha requerido de una concreta conducta activa del pagador.

Por lo tanto, también mantenemos el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación con este extremo.

Tercero.- Comisiones por posiciones deudoras. Lo dicho en el anterior apartado es trasladable a este concepto. La comisión ha sido expresamente pactada. Pero en este caso podemos entender que, a la vista de los documentos que obran en autos, ha habido reclamación, dado que en los documentos 31 a 47 de la demanda (fols.78 a 89) se comunica al cliente el saldo que la cuenta arroja y a cuya regularización se insta al cliente, y se añade el adeudo de una cantidad determinada -la de la comisión- en concepto de gastos de esta reclamación. Debemos, entonces, entender que la comisión no es aleatoria, sino que se hace coincidir con la reclamación dirigida al cliente endeudado.' El criterio se reitera en nuestra sentencia de 13 - 9 - 2010.



TERCERO.- En su recurso, la parte apelante dedica parte de sus alegatos a referirse a la inexistencia de cobro de lo indebido, cuando la sentencia de instancia no basa su pronunciamiento en esta figura, por más que, la parte actora, como ya hemos dicho, utiliza esa terminología. Pero si la sentencia de instancia no basa su fallo en esta figura, es inútil impugnarla.

Como hemos visto, para reclamar cantidades por las comisiones dichas, es preciso que, además de pactadas expresamente con el cliente, se corresponda lo cobrado lo la realidad de las gestiones a que dichas comisiones dicen responder (OM de 28-10-2011, que reproduce lo que decía la de 12-12-1989). Para justificar la realidad de las gestiones que podrían justificar o servir de causa al cobro de comisiones, la demandada recurre a la prueba testifical y trae al acto del juicio a algunos empleados que hablan del envío de cartas, e- mails, llamadas de teléfono, SMS, etc., para reclamar los impagados. Lo cierto es que de tales actividades debía haber prueba o vestigio documental o informático traídos al proceso. No es así.

La parte apelante alude a la doctrina de los actos propios dado que la demandante vino abonando diversas comisiones sin protesta o reparo alguno durante varios años. No c0ncurren, sin embargo, los requisitos jurisprudenciales para que p0ueda hablarse de actos propios. Se entiende que el acto propio no es sino un acto negocial que envuelve una verdadera declaración de voluntad ( STS de 9-5-2000 ), es decir, se trata de actos llevados a cabo con ánimo de producir una consecuencia jurídica ( STS de 13-6-2000 ); hay sentencias que, yendo más allá terminan por exigir que se trate de actos expresos ( STS de 4-6-1992 , 31-1- 1995), precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados ( SSTS de 10-11-1992 y 21-12-2001 ).

También el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de febrero de 2014 , en relación con la doctrina de los actos propios, recuerda lo señalado en su sentencia de 20 de marzo de 2012 , en la que se indica que destacada doctrina científica afirma que «la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta» ; también, sostiene que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos». A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que «para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual» (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 ).

Es fácil entender, a la vista de la citada doctrina jurisprudencial que el mero pago de las comisiones no tiene por sí solo valor de declaración expresa e inequívoca en el sentido que el TS la exige para la relevancia de las conductas que merezcan la calificación de acto propio.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.



SEXTO.- Contra esta resolución no cabe recurso de casación. Esta Sección ha venido denegando la casación contra las sentencias dictadas por un solo Magistrado con base en una interpretación sistemática y lógica de los preceptos procesales.

En la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el legislador ha previsto la limitación del recurso de apelación al eliminar la interposición del recurso frente a sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros ( art. 455.1 LEC ). Por su parte, el art. 82.2.1º LOPJ dispone que en el orden civil para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.

Hay una clara idea restrictiva y limitativa de recursos en las apelaciones frente a sentencias dictadas en juicios verbales. Lo proclama el propio legislador en la Exposición de motivos de la citada Ley 37/2011, donde se dice, para justificar la supresión de la apelación en los juicios verbales de cuantía inferior a 3.000 euros, que se trata de 'limitar el uso, a veces abusivo, y muchas veces innecesario, de instancias judiciales.' Si la cuantía es inferior a 3.000 euros, no hay recurso alguno, y si es superior (entre 3.000 y 6.000 euros), el recurso será examinado por un solo magistrado (al igual que se hace en la LECrm en relación con las apelaciones de los juicios de faltas). Entendemos que es absurdo y, aunque no lo haya explicitado, contrario a la filosofía de la reforma, que se pueda interponer contra la sentencia dictada por un tribual constituido como unipersonal un recurso de casación del que, entonces, debería conocer el Tribunal Supremo constituido en Sala, como tribunal colegiado (no está previsto que allí examine algún tipo de recurso uno solo de los magistrados).

Hoy, esta tesis ha sido acogida por el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que la Constitución Española me confiere,

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A., debo confirmar y confirmo la sentencia dictada en autos de juico verbal 486/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de esta ciudad , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado arriba reseñado.