Sentencia CIVIL Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 578/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00005/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2017 0000043
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.6 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2017
Recurrente: María Purificación
Procurador: SONIA ROMAN CAPILLAS
Abogado: JOSE JAVIER ROMAN CAPILLAS
Recurrido: CAJA DE INVERSIONES CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD ACTUALMENTE
BANCO CAJA DE INVERSIONES SALAMANC
Procurador: MARIA DE LA SOLEDAD GONZALEZ GONZALEZ
Abogado: PEDRO MENDEZ SANTOS
S E N T E N C I A Nº 5/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 8/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 578/17; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelante DOÑA María Purificación representada por la Procuradora
Doña Sonia Román Capillas y bajo la dirección del Letrado Don Javier Román Capillas y como demandado-
apelado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. representado por
la Procuradora Doña Soledad González González y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Mendez Santos.

Antecedentes

1º.- El día 29 de mayo de 2017 el Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Román Capillas, en nombre y representación de Dª. María Purificación , contra BANCO CEISS, S.A., y en consecuencia, DECLARAR la nulidad como cláusula abusiva del contrato de préstamo con garantía hipotecaria elevado a escritura pública de fecha 9 de julio de 2004, a cuyo tenor 'El tipo de interés mínimo aplicable en ningún caso será inferior al TRES POR CIENTO (3,00%)', manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma; y en consecuencia CONDENAR a la demandada a eliminar dicha condición general del contrato y a devolver las cantidades que indebidamente se cobrasen en virtud de la condición que se declara nula desde el 9 de mayo de 2013 hasta la resolución definitiva del pleito, así como al pago del interés legal del dinero de las anteriores cantidades desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito, con condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.' Con fecha 5 de junio de 2017 se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue: ' SE ACLARA la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido siguiente: En la parte dispositiva, donde dice: FALLO, sustituir la redacción del mismo por el siguiente texto: 'Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Román Capillas, en nombre y representación de Dª.

María Purificación , contra Banco CEISS, S.A., y en consecuencia Declarar la nulidad de la condición general de la contratación impuesta por la demandada en las clausulas tercera bis, tercera ter y sexta de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario firmado entre vendedora del inmueble y entidad bancaria, el día 13 de agosto de 2002 ante la Notario de Ledesma de Dª Julia Alonso Ruiz, con número 509 de protocolo, que se acompaña como documento nº 2, y en cuyo contenido se subrogó la hoy demandante mediante escritura de compraventa con subrogación firmada el día 9 de julio de 2004 ante la misma Notaria, bajo el número 471 de su protocolo, y que se acompaña a la presente demanda como documento nº 1, expulsándolas del contrato y dejando las mismas sin efecto, desde la fecha de firma de dicha escritura (el 9 de julio de 2004), debiendo en consecuencia calcularse el tipo de interés mediante la simple operación aritmética consistente en aplicar a cada una de las amortizaciones de capital mensuales del préstamo el Euribor vigente en cada momento más el 0,50%, y en consecuencia Condenar a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, recalcular y rehacer, excluyendo la aplicación del interés estipulado en las clausulas suelo y cláusulas techo declaradas nulas, las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, al interés variable pactado (Euribor más 0,50%), la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la demandada, desde la fecha de firma de la escritura (9 de julio de 2004) hasta la efectiva supresión de las mismas, más el interés legal desde la interpelación judicial e incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, hasta su completa satisfacción y al pago de las costas del presente procedimiento', manteniendo el resto de los pronunciamientos.' Con fecha 15 de junio de 2017 se dictó nuevo auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue: SE ACLARA la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido siguiente: En la parte dispositiva, 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Román Capillas, en nombre y representación de Dª. María Purificación , contra Banco CEISS, S.A., y en consecuencia Declarar la nulidad de la condición general de la contratación impuesta por la demandada en las clausulas tercera bis, tercera ter y sexta de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario firmado entre vendedora del inmueble y entidad bancaria, el día 13 de agosto de 2002 ante la Notario de Ledesma de Dª Julia Alonso Ruiz, con número 509 de protocolo, que se acompaña como documento nº 2, y en cuyo contenido se subrogó la hoy demandante mediante escritura de compraventa con subrogación firmada el día 9 de julio de 2004 ante la misma Notaria, bajo el número 471 de su protocolo, y que se acompaña a la presente demanda como documento nº 1, expulsándolas del contrato y dejando las mismas sin efecto, desde la fecha de firma de dicha escritura (el 9 de julio de 2004), debiendo en consecuencia calcularse el tipo de interés mediante la simple operación aritmética consistente en aplicar a cada una de las amortizaciones de capital mensuales del préstamo el Euribor más el 1,25%, y en consecuencia Condenar a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, recalcular y rehacer, excluyendo la aplicación del interés estipulado en las clausulas suelo y cláusulas techo declaradas nulas, las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, al interés variable pactado (Euribor más 1,25%), la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la demandada, desde la fecha de firma de la escritura (9 de julio de 2004) hasta la efectiva supresión de las mismas, más el interés legal desde la interpelación judicial e incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, hasta su completa satisfacción y sin expresa declaración sobre las costas del presente procedimiento', manteniendo el resto de los pronunciamientos.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando previa estimación del recurso, se dicte sentencia en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda, con imposición de costas del presente recurso a la parte demandada, si la misma se opusiere.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación con expresa imposición a la parte actora-apelante de las costas procesales de la segunda instancia.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a resolver lo que constituye el objeto de este recurso de apelación, hay que efectuar varias precisiones de índole procesal.

- Con fecha 29 de mayo de 2017 se dicta sentencia, en el juicio ordinario nº 8/2017, que notificada a las partes, por escrito de 31 de mayo de 2017, por la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A. se solicita la aclaración de la misma, aclaración que afecta a los antecedentes de hecho, al fundamento de derecho primero, en cinco puntos y finalmente se solicita la aclaración del fallo de la sentencia.

- Con fecha 5 de junio de 2017, se dicta auto aclarando la sentencia en los términos en los que se recogen en esa resolución.

- Con fecha 13 de junio de 2017, se promueve por la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, nuevo recurso de aclaración y - Con fecha 15 de junio de 2015 se aclara nuevamente la sentencia en los términos en los que figura en dicho auto.

El Art. 214 LEC en el párrafo primero establece que los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero si aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. Y en el párrafo cuarto del mencionado artículo establece que 'No cabrá recurso alguno, contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud o actuación de oficio'.

Es decir que como así señala la sentencia del Tribunal Constitucional 90/2010 de 15 de noviembre debe tenerse en cuenta que la resolución aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógica-jurídica, que no puede ser impugnada, sino en su conjunto a través de los recursos que, en su caso, pudieran interponerse contra la resolución aclarada.

Ciertamente los conceptos oscuros o las omisiones tienen su vía de corrección a través del recurso de aclaración Art. 267.1 y 3 LOPJ y 214.1 y 215 LEC , pero la intangibilidad de las sentencias en íntima conexión con el Art. 24 de la Constitución Española , veda a los jueces y tribunales modificar sus resoluciones al margen de los supuestos previstos en la ley y por tanto la vía de aclaración o de rectificación es sin duda inadecuada para corregir errores de derecho o sustantivos, por muy importantes que sean y más aún para anular o sustituir una sentencia por otra de signo diverso ( STC 19/1995 , 82/1995 , 23/1996 y 103/1998 ).

De otro modo la figura de la aclaración, aunque compatible con el principio de inmodificabilidad de las relaciones judiciales, está sometida a una rigurosa interpretación restrictiva, dado su carácter de excepción frente al citado principio.

La operación interpretativa más ardua, es aquí, delimitar el alcance objetivo de la aclaración, frente al significado de los términos 'variar' o 'modificar', posibilidades en cualquier caso vedadas por el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

Así aclarar algún concepto 'oscuro' o 'suplir cualquier omisión', ningún problema plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo ya que el órgano judicial al explicar el sentido de las palabras, en su caso, o al adicionar el fallo, lo que en el mismo falta, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado. Las dificultades subsisten en relación con la rectificación de errores materiales manifiestos. La corrección del error material entraña siempre y a diferencia de las anteriores actividades que tienden a integrar el fallo, algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es cambiando los términos expresivos del error.

La duda está en si tal modificación puede alcanzar al fallo de la resolución, pues STC 138/1985 no puede utilizarse para remediar la falta de fundamentación de la resolución aclarada, sin embargo tradicionalmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, viene admitiendo la operatividad de esta técnica cuando el error material consiste en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial.

En las presentes actuaciones, a pesar de estar vedada la posibilidad de volver a recurrir en aclaración contra el auto que aclara la sentencia dictada el 29 de mayo de 2017 , tomamos en consideración que la sentencia como unidad lógica-jurídica, es la sentencia y el último auto de aclaración de fecha 15 de junio de 2017 , después de advertir que los recursos de aclaración y ulterior resolución exceden de los cauces legales previstos en la LEC y LOPJ. Han servido básicamente para a golpe de aclaración ir resolviendo y dando respuestas a concretas peticiones deducidas en la demanda y objeto del procedimiento en la primera instancia, tal vez por algún fallo informático, la sentencia adolece de algún error (susceptible de corrección) pero se introducen notables cambios en el fallo de la misma y finalmente incluso se recogen pronunciamientos contrarios a los recogidos en las resoluciones que preceden al último auto, de manera que tanto en la sentencia de 29 de mayo de 2017 y el auto de 5 de junio de 2017, se estima la demanda iniciadora del procedimiento con imposición de las costas causadas en la instancia a la demandada y en el auto de 15 de junio de 2017 en su fallo se pasa a la estimación parcial de la demanda, sin expresa declaración sobre las costas.

Ya indicamos que a los efectos de lo que constituye el objeto de este recurso de apelación, la unidad lógica jurídica, en estas actuaciones, está integrada por la sentencia de 29 de mayo de 2017 y por el último auto de aclaración de fecha 15 de junio de 2017 .

También conviene recordar que en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación, y en atención al contenido del recurso de apelación promovido por la representación procesal de Doña María Purificación , se pide a la Sala un expreso pronunciamiento en esta alzada, sobre declaración de nulidad de la cláusula sexta (interés de demora) y clausula tercera ter (bonificaciones) de dichas condiciones generales de la contratación, que figuran en la escritura de ampliación del préstamo hipotecario firmado entre la vendedora del inmueble adquirido por la actora y la entidad bancaria de 13 de agosto de 2002, en cuyo contenido se subrogó la demandante mediante escritura de compraventa con subrogación firmada el 9 de julio de 2004, en conclusión atendidas dichas pretensiones, la estimación de la demanda es total y en consecuencia procede revocar el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia que de conformidad con el Art. 394 LEC procede su imposición a la entidad bancaria.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior en atención a las pretensiones deducidas en la demanda, no es controvertido ya que es consentido el pronunciamiento sobre declaración de nulidad, de la Condición General de la Contratación, clausula tercera bis (clausula suelo y techo) que queda expulsada de dicho contrato en el que se subrogó la actora el 9 de julio de 2004, con las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad recogidas en el auto de 15 de junio de 2017 , es decir con devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo (3%) desde el mismo momento de su efectiva aplicación.

A propósito de la cláusula tercera ter (bonificaciones), la entidad bancaria, Banco CEISS, se allanó en la contestación a la demanda, a que se declarase la nulidad de la referida cláusula y en consecuencia se produjera la expulsión de la misma, del contrato, que establece las posibles bonificaciones aplicables al tipo de interés y en consecuencia no es controvertido el pronunciamiento que se efectúa en la instancia a pesar de la omisión a la mención del allanamiento a dicha pretensión de la demanda en su contestación a la demanda, que en consecuencia ya se deja expresa constancia del mismo.

En la demanda se solicitó como ya indicamos, la declaración de nulidad de las clausulas Tercera Bis, Tercera Ter y sexta de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario firmado entre la vendedora del inmueble y la entidad bancaria demandada en fecha 13 de agosto de 2002, en cuyo contenido se subrogó la apelante mediante escritura de compraventa con subrogación firmada el 9 de julio de 2004 y también, se solicita que en consecuencia se calculase el tipo de interés mediante la simple operación aritmética, consistente en aplicar a cada una de las amortizaciones de capital mensual del préstamo el Euribor vigente en cada momento más el 0#50%.

Así en la sentencia no se efectúa ningún pronunciamiento y finalmente en el auto de 15 de junio de 2017 se aclara el fallo y se resuelve, que debe calcularse el tipo de interés mediante la simple operación aritmética, consistente en aplicar a cada una de las amortizaciones de capital mensuales del préstamo el Euribor más el 1#25%, tras la expulsión del contrato de la cláusula tercera bis y tercera ter.

Y este pronunciamiento es objeto de este recurso ya que la apelante sostiene que el tipo de interés aplicable viene determinado por un diferencial de 0#50% + Euribor, alegación que no puede tener acogida en esta alzada, pues la declaración de nulidad y por tanto la expulsión del contrato afecta al inciso final de la cláusula tercera bis 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al Doce por Ciento ni inferior al Tres por Ciento , pero queda subsistente la expresa mención al Euribor + 1#25% como interés variable pactado, máxime como consecuencia de la expresa exclusión en su totalidad de la condición general recogida en la estipulación tercera ter (bonificaciones) que es declarada nula en su totalidad y por tanto expulsada del contrato, con las lógicas consecuencias que de ello se derivan, al no poder aplicar ningún tipo de bonificación, lo que se expulsa del contrato ya no puede desplegar efectos, sin perjuicio de una nueva negociación individual que efectivamente represente una voluntad negocial modificativa, pero que no concurre en las presentes actuaciones.

En consecuencia confirmamos el pronunciamiento que así se contiene en el auto de 15 de junio de 2017 , de manera que el tipo de interés aplicable al préstamo es Euribor + 1#25%.

También se alega que no existe pronunciamiento en la sentencia de instancia sobre la Nulidad de Cláusula Sexta (interés de demora) ciertamente en la sentencia se omite cualquier pronunciamiento sobre dicha petición pero en el auto finalmente se declara nula dicha cláusula y en consecuencia es expulsada del contrato, pronunciamiento que es consentido por la entidad bancaria. Basta recordar sin necesidad de un mayor razonamiento jurídico, que es de directa aplicación la doctrina del Tribunal Supremo recogida entre otras Sentencia de 3 de junio de 2016 que fija como criterio, en relación con este concreto contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la abusividad de los intereses de demora que sean superiores en dos puntos al interés remuneratorio y en la cláusula sexta se estipuló un incremento en 6 puntos.

Se reitera que finalmente se declaró la nulidad de dicha cláusula y por tanto fue expulsada del contrato, pronunciamiento que es consentido por la entidad bancaria.

Concluimos señalando que en atención que no tiene acogida la petición de la demandante/apelante de que se recalculen las cuotas de amortización del préstamo hipotecario al Euribor incrementado en 0#50% y que fue objeto de controversia y oposición por la entidad bancaria, como finalmente se resuelve en la instancia, la estimación de la demanda no lo es en su integridad, sino que estamos ante una estimación parcial de la demanda que en aplicación del Art. 394,2 LEC conlleva la no imposición de costas causadas en la instancia a la entidad demandada.

En consecuencia y con las precisiones efectuadas desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia dictada en la instancia, aclarada por auto de 15 de junio de 2017 .

Con la precisión de que no se insta la declaración de nulidad en esta alzada, de la referida resolución, de manera que la respuesta queda limitada a lo que constituye exclusivamente el objeto de este recurso.



TERCERO.- En atención a los hechos de índole procesal advertidas en esta resolución, no procede efectuar costas derivadas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación promovido por la legal representación de Doña María Purificación contra la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 8/2017 con fecha 29 de mayo de 2017 por el Magistrado Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca que es aclarada e integrada por Auto de 15 de junio de 2017 cuya parte dispositiva, que damos por reproducida, confirmamos en su integridad. Sin efectuar especial imposición de costas derivadas de este recurso.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.