Sentencia CIVIL Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 469/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000469/2017
NIG: 3803830120100002123
Resolución:Sentencia 000005/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000133/2010-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Pedro Jonatan Lopez Bautista Lidia Estefania Gonzalez Perez
Apelante Ana Rafael De San Jose Marrero Morales Carolina Estefania Sicilia Romero
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
?D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de enero de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
133/2010-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por
D. Pedro , representado por la Procuradora Dña. Lidia Estefanía González Pérez, asistido por el Letrado D.
Jonatán López Bautista, contra Dña. Ana , representada por la Procuradora Dña. Carolina Estefanía Sicilia

Romero, y asistida por el Letrado D. Rafael de San José Marrero Morales, y siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 8 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Estimar en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Lidia Estefanía González Pérez, en nombre y representación de Don Pedro , contra Dña. Ana , representada por la procuradora Dña. Carolina Estefanía Sicilia Romero, modificándose lo resuelto en la sentencia de divorcio de las partes de fecha 23 de marzo de 2010 de este Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de S/C de Tenerife (autos nº 133/2010), en el sentido de adoptar respecto de la hija menor de edad común las siguientes medidas: se atribuye a Don Pedro la guarda y custodia de la menor.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a la hija, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a la menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de la hija.

Se reconoce a la madre el derecho a comunicar con su hija y a tenerla en su compañía; y en cuanto al régimen de visitas a favor de la Sra. Ana , en defecto de acuerdo de ambos progenitores al respecto, se fija el siguiente: * tendrá a la menor con ella los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, recogiendo y reintegrando a la hija puntualmente en el domicilio paterno.

* La menor estará con su madre en las vacaciones de Semana Santa los años impares desde las 12:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas. Y los años pares estará la hija con la madre desde las 17:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

* En verano la menor estará con su madre al menos dos semanas seguidas en el mes de julio o en el mes de agosto, a elección de Dña. Ana . Antes del 10 de junio de cada año la progenitora comunicará al padre por cualquier medio del que quede constancia las dos semanas que elige para que Genoveva esté con ella.

* En las vacaciones escolares de Navidad la menor estará con la madre los años pares desde las 17:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años impares desde las 17:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 13:00 horas.

Se contará con la voluntad de la hija para la efectividad de las visitas con la madre.

Queda sin efecto la pensión alimenticia fijada a cargo del Sr. Pedro en la sentencia de divorcio de las partes. Para contribuir a los alimentos de la hija común deberá abonar Dña. Ana la suma mensual de 110 euros, que ingresará dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Don Pedro , incrementándose dicho importe anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., sin necesidad de reclamación específica para producirse dicha actualización (la primera actualización se producirá en la mensualidad de junio de 2018, conforme a la evolución del IPC de mayo de 2017 a mayo de 2018).

Sufragará también la demandada el 50% de los gastos médico farmacéuticos de la hija, que sean extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los cuales conste acreditado acuerdo expreso previo de ambos progenitores.

No se impone a ninguna de las partes las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de modificación de medidas estimó parcialmente la demanda en el sentido de atribuir la custodia de la hija menor a la parte ahora apelada y acordó las restantes medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 110 euros mensuales la que la apelante debe abonar en concepto de alimentos para aquél, se interpone recurso por la parte demandada interesando se decrete la suspensión de tal obligación mientras persista su situación económica actual.- Por parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Al no cuestionarse por las partes la estimación de la modificación de medidas en tanto se atribuye la custodia de la hija menor al padre y ahora parte recurrida, se reduce, por tanto, esta alzada a la cuantía la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de aquella (pues ninguna trascendencia tiene que la obligación de pago de la pensión pro el progenitor paterno se haya extinguido por la resolución recurrida o por otra anterior) y en la medida que la parte apelante sostiene que debe suspenderse la obligación de su pago atendiendo a sus circunstancias económicas y mientras éstas persistan.- A este respecto comenzar por recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección entre muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones.- De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.- Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es una la hija menor de edad, la cual tiene las necesidades propias y normales de su edad (vestido, alimentación, material escolar, etc.), sin que consten necesidades especiales.- Por lo que entiende a la parte apelante aparece que trabaja con una nómina correspondiente al mes de febrero de 2017 de 582,68 euros netos.- Por lo tanto , no nos encontramos ante ese supuesto de 'pobreza absoluta', único que autoriza el Tribunal Supremo para acordar la suspensión de la esencial obligación de pago de la pensión de alimentos y la señalada en la instancia aparece plenamente ajustada al principio de proporcionalidad entre las necesidades de la menor y las posibilidades del recurrente por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada por sus propios y acertados fundamentos.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición al ser la cuestión debatida de índole estrictamente económica.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Ana , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sicon expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.