Sentencia CIVIL Nº 5/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00005/2018
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, veinte de abril de dos mil dieciocho, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Pablo A. Sande García, don José Antonio Ballestero
Pascual y don Fernando Alañon Olmedo, dictó
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 22/2017 interpuesto por la Comunidad de montes vecinales en mano común
de Abelenda, representada por el procurador don Enrique Tovar López- Cuevillas y asistida por la letrada doña
Cristina Bugarín González, y en el que es parte recurrida la Comunidad de montes vecinales en mano común
de Nieva, representada por el procurador don José Antonio González Neira y asistida por la letrada doña
Rita Alén Pérez, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Ourense con fecha de 4 de mayo de 2017 (rollo de apelación número 406 de 2016 ), como
consecuencia de los autos del juicio declarativo ordinario número 217 de 2012, tramitados en el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, sobre reivindicación de parcela y, subsidiariamente, deslinde
de montes vecinales en mano común.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador don José Antonio González Neira, en nombre y representación de la Comunidad vecinal en mano común de Nieva (Avión), mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, formuló, el 17 de julio de 2012, demanda de juicio declarativo ordinario contra la Comunidad vecinal en mano común de Abelenda.

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que: 1°. Se declare que la ubicación correcta de] punto delimitador de ambos montes, conocido como 'Porto Da Arca' está en el lugar georeferenciado con las coordenadas UTM (ED50) X=0556425 e Y=4688338 identificado en el dictamen pericial de Bernardino acompañado con la demanda, y en consecuencia se declare que la línea divisoria correcta de ambos montes discurre desde el citado punto 'Porto Da Arca' hasta el punto 'Casa de Pedro Rincón' de conformidad con el límite corregido que figura en el plano n°.4 (escala 1:7000) del dictamen pericial de la demanda. 2°. En consecuencia con lo anterior se declare que la porción de terreno de 95,31 hectáreas que figura descrita en el hecho primero de la demanda e identificada en el plano n°.2 (escala 1:25.000) y en el plano n°.4 (Escala 1:7000) del dictamen pericial confeccionado por Bernardino en fecha 10 de Julio de 2.012, es parte integrante del Monte vecinal en Mano Común de Nieva y por tanto es de su pertenencia. 3°. Se condene a la Comunidad Vecinal de Abelenda a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que reintegre la descrita porción a la demandante, dejándola libre y a disposición dominical de la entidad demandante con cuantas edificaciones, plantaciones y demás accesiones contenga. 4º. Se declare, en consecuencia, la nulidad de todos los contratos y demás negocios jurídicos que sobre dicha porción se hayan hecho y sean contrarios a la plena titularidad y libre disposición y posesión por parte de la Comunidad demandante, así como la nulidad de los asientos registrales, y escrituras públicas o privadas que se hayan mandado practicar u otorgar, respectivamente, sobre la referida porción, ordenando su rectificación en el Jurado Provincial de Montes de Ourense. 5°. Se condene expresamente a la parte demandada al pago de las costas procesales. 6º O Subsidiariamente, se estime íntegramente la acción de deslinde y se establezca por este Juzgado como línea divisoria de ambos montes la señalada como 'limite corregido' en el dictamen pericial acompañado con la demanda (plano n°.4) o en su caso, se realice el deslinde parcial en dicho aire teniendo en cuenta la descripción del perímetro que figura en la carpeta-ficha clasificatoria de ambas comunidades y la ubicación física correcta del punto 'PORTO DE ARCA', ordenando en función de la línea de deslinde que se fije, la rectificación en el Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Ourense, todo ello con expresa condena en costas de la demandada.

2. Admitida la demanda, por medio de decreto de fecha 3 de septiembre y emplazada la demandada, el procurador don Alberto Pérez Rivas compareció en los autos (el 28 de septiembre), en nombre y representación de la Comunidad de montes vecinales en mano común de Abelenda (Avión), y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que: 1º.- Se desestime la demanda en todas sus partes.- 2º.- Se absuelva a mi representada de todos los pedimentos deducidos de contrario, y 3º.- Se impongan a la parte actora las costas causadas.

3. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa del artículo 414 LEC y, celebrada ésta el 6 de noviembre de 2012, se admitió la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegado por la demandada en relación con el punto 4º del suplico de la demanda.

4. Con fecha de 5 de noviembre de 2012, el procurador de la Comunidad demandante don José Antonio González Neira, formuló demanda ampliatoria contra la mercantil 'Parques Eólicos de Buio, S.L.', en cuya virtud solicitó que: 1º. Se declare que la ubicación correcta del punto delimitador de ambos montes, conocido como 'Porto Da Arca' está en el lugar georeferenciado con las coordenadas UTM (ED50) X=0556425 e Y=4688338 identificado en el dictamen pericial de Bernardino acompañado con la demanda, y en consecuencia se declare que la línea divisoria correcta de ambos montes discurre desde el citado punto 'Porto Da Arca' hasta el punto 'Casa de Pedro Rincón' de conformidad con el límite corregido que figura en el plano n°.4 (escala 1:7000) del dictamen pericial de la demanda. 2°. En consecuencia con lo anterior se declare que la porción de terreno de 95,31 hectáreas que figura descrita en el hecho primero de la demanda e identificada en el plano n°.2 (escala 1:25.000) y en el plano n°.4 (Escala 1:7000) del dictamen pericial confeccionado por Bernardino en fecha 10 de Julio de 2.012, es parte integrante del Monte vecinal en Mano Común de Nieva y por tanto es de su pertenencia. 3º. Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia se declare la nulidad parcial del contrato de constitución del derecho de superficie en vigor suscrito con la codemandada comunidad vecinal de Abelenda en lo que afecte a la porción que resulte acreditada como perteneciente a la comunidad de Nieva, y en consecuencia se ordene su rectificación y se acuerde la subrogación de la actora en los derechos y obligaciones dimanantes de la instalación de los aerogeneradores instalados en la porción perteneciente a la comunidad actora. 4º. Se condene expresamente a la parte demandada al pago de las costas procesales para el caso de oposición.

Asimismo, y en la indicada fecha, dicha representación procesal formuló demanda ampliatoria contra la Consellería do Medio Rural e do Mar de la Xunta de Galicia, en cuya virtud solicitó que: 1º. Se declare que la ubicación correcta del punto delimitador de ambos montes, conocido como 'Porto Da Arca' está en el lugar georeferenciado con las coordenadas UTM (ED5O) X=0556425 e Y=4688338 identificado en el dictamen pericial de Bernardino acompañado con la demanda, y en consecuencia se declare que la línea divisoria correcta de ambos montes discurre desde el citado punto 'Porto Da Arca' hasta el punto 'Casa de Pedro Rincón' de conformidad con el límite corregido que figura en el plano n°.4 (escala 1:7000) del dictamen pericial de la demanda. 2°. En consecuencia con lo anterior se declare que la porción de terreno de 95,31 hectáreas que figura descrita en el hecho primero de la demanda e identificada en el plano n°.2 (escala 1:25.000) y en el plano n°.4 (Escala 1:7000) del dictamen pericial confeccionado por Bernardino en fecha 10 de Julio de 2.012, es parte integrante del Monte vecinal en Mano Común de Nieva y por tanto es de su pertenencia. 3º. Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia se declare la nulidad parcial del convenio nº.321-55176) de fecha 19-01-2001 en lo que afecte a la porción perteneciente a la comunidad de Nieva, y se ordene su rectificación para dejar libre de dicho convenio la referida porción de terreno. 4º. Se condene expresamente a la parte demandada al pago de las costas procesales para el caso de oposición.

Mediante Decreto de 19 de abril de 2013 se tuvo por constituido el litisconsorcio y se emplazó a las nuevas demandadas para que contestaran a la demanda.

5. El procurador don José Antonio González Neira, en nombre y representación de la Comunidad demandante presentó escritos de desistimiento parcial de determinadas pretensiones de la demanda principal y de desistimiento unilateral de la ampliación de la demanda contra Parques Eólicos de Buio, S.L., y contra la Consellería do Medio Rural e do Mar de la Xunta de Galicia. En concreto, se solicita desistir del último inciso de la petición 3ª del suplico que dice '.... dejándola libre y a disposición dominical de la entidad demandante con cuantas edificaciones, plantaciones y demás accesiones contenga', así como de la petición 4ª de dicho suplico.

Con fecha de 4 de junio de 2013, el procurador don Alberto Pérez Rivas, en nombre y representación de la Comunidad vecinal demandada, se opuso al referido desistimiento parcial, al igual que la Xunta de Galicia.

A su vez, la representación procesal de la Comunidad vecinal actora impugnó con fecha del siguiente día 14 el mencionado escrito de oposición. Por su parte, Parques Eólicos de Buio, S.L., no formuló oposición al desistimiento interesado.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ribadavia dictó auto con fecha de 22 de noviembre de 2013 , que en su parte dispositiva dice : ' Que debo desestimar y desestimo la petición de desistimiento parcial realizada por la actora en relación con el punto tercero del suplico de la demanda, debiendo continuar el procedimiento por sus propios términos tal y como se expone en el fundamento jurídico segundo de ésta resolución.-Que debo estimar y estimo la petición de desistimiento parcial realizado por la actora sobre el punto cuarto del suplico de la demanda, debiendo dejarse sin efecto el litisconsorcio pasivo necesario estimado en la audiencia previa.-Las costas de la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia se le imponen a la actora.-En cuanto a la entidad Parques Eólicos de Buio S.L no se hace expresa condena en costas'.

6. La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ribadavia dictó sentencia con fecha de 22 de diciembre de 2015 , cuyo fallo es como sigue: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la comunidad de montes vecinales en mano común de Nieva, frente a la comunidad de montes vecinales en mano común de Abelenda, quien resulta absuelta de todas las pretensiones formuladas contra ella.- Se condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO: La representación de la actora interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense dictó sentencia con fecha de 4 de mayo de 2017 que en su parte dispositiva dice: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Vecinal en Mano Común de Nieva, el procurador de los tribunales D. José Antonio González Neira, contra la sentencia, de fecha 22 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia , en autos de Procedimiento Ordinario n° 217/12, Rollo de apelación n° 406/16, resolución que se revoca y deja sin efecto acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda formulada por la apelante.

En consecuencia se declara que la ubicación correcta del punto delimitador de ambos montes, Porto Da Arca es la señalada en el informe acompañado a la demanda del perito Sr. Bernardino , que la línea divisoria correcta de los montes Nieva y Abelenda discurre en la forma recogida en el plano n° 4 del mismo informe y que la porción de terreno de 95,31 hectáreas descrita en el hecho primero de la demanda e identificada en el indicado plano es parte integrante del monte vecinal en mano común de Nieva, todo ello sin efectuar expresa imposición de costas de ambas instancias.-Procédase a la devolución a la recurrente del depósito constituido para apelar.



TERCERO: El procurador don Enrique Tovar López-Cuevillas, en nombre y representación de la Comunidad de montes vecinales en mano común de Abelenda, mediante escrito presentado en dicha Sección el 1 de junio, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 4 de mayo anterior. Por diligencia de ordenación de 20 de junio, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante el que emplazó a las parte por treinta días.



CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 18 de septiembre de 2017 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de la Comunidad de montes vecinales en mano común de Nieva, el procurador don José Antonio González Neira formalizó escrito de impugnación del recurso el 9 de octubre.

La Sala, por providencia de 6 de noviembre de 2017, señaló día, el siguiente día 29, para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: 1. La demanda formulada por la Comunidad actora contra la ahora recurrente en casación lo fue en ejercicio de una acción reivindicatoria y, subsidiariamente, de deslinde. En este sentido se subraya en la propia demanda que al tiempo de clasificarse como vecinal en mano común el monte Nieva de la demandante (el 27 de octubre de 1976), se ubicó erróneamente en la planimetría de la carpeta ficha el punto delimitador entre ambas Comunidades -Porto da Arca-, lo que habría determinado que la demandada se apropiase indebidamente de 95,31 hectáreas.

Sin embargo, con la demanda no se perseguía únicamente establecer correctamente -desde la perspectiva actora- la línea divisoria de los montes de las Comunidades litigantes y el reintegro posesorio de la indicada porción de terreno a la demandante (extremos a los que se ceñían los tres primeros pedimentos del suplico), sino que además se contenía una pretensión declarativa de nulidad de todos los contratos y negocios jurídicos celebrados sobre la porción reivindicada, contrarios a la plena titularidad, libre disposición y posesión de la Comunidad demandante, así como la nulidad de los asientos registrales y escrituras que se hubiesen practicado u otorgado en relación a la controvertida porción (pedimento cuarto de la demanda).

Precisamente en torno a esa pretensión declarativa, la Comunidad demandada, titular del monte Abelenda, clasificado como vecinal en mano común el 30 de marzo de 1977, opuso en su contestación la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traídas al litigio la Xunta de Galicia, cuya Consellería do Medio Rural convino el 19 de enero de 2001 la explotación de 523,9 hectáreas de dicho monte comunal, incluida la porción reivindicada, y la mercantil Parques Eólicos de Buio, S.L., a la que la también mercantil Eurovento, S.L., le cedió el derecho de superficie constituido a su favor mediante escritura de 21 de julio de 2003 y en cuya virtud se instalaron cuatro aerogeneradores en la porción de terreno reivindicada.

Por añadidura, la Comunidad demandada opuso falta de legitimación activa ad causam en relación a la acción reivindicatoria por no haber ofrecido la actora a la entidad superficiaria indemnización alguna por el terreno reivindicado; la inexistencia de error alguno acerca de la ubicación del punto Porto da Arca; su posesión inmemorial de la porción litigiosa y la improcedencia del deslinde por falta de confusión de linderos y porque lo pretendido con él sería peculiar de una acción reivindicatoria.

2. La excepción litisconsorcial fue admitida por la juzgadora de primera instancia en relación con el pedimento cuarto de la demanda, y en consecuencia la actora amplió su demanda contra la Xunta de Galicia y Parques Eólicos de Buio, S.L., si bien tras haber sido emplazadas -las nuevas demandadas- desistió de la pretensión contenida en dicho pedimento y también de la plasmada en el pedimento tercero in fine ('...

dejándola libre y a disposición dominical de la entidad demandante con cuantas edificaciones, plantaciones y demás concesiones contenga'), de manera que éste pedimento se limitaría a postular que se condenase a la Comunidad vecinal demandada 'a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que reintegre la descrita porción a la demandante'.

Mediante auto de 22 de noviembre de 2013 el Juzgado aceptó el desistimiento primeramente indicado, aunque no el relativo al inciso final del pedimento tercero de la demanda, por lo demás íntegramente rechazada en primera instancia: por lo que hace a la reivindicatoria ejercitada, la demanda se rechaza a la luz -sobre todo- de los argumentos esgrimidos por la demandada en su contestación y de la doctrina recogida en la STSJG 9/2006, de 2 de marzo ; y por lo que se refiere a la acción de deslinde ejercitada subsidiariamente el fracaso encuentra su explicación en no haberse demostrado la procedencia de fijar una nueva línea de demarcación entre los montes de las Comunidades litigantes.

Es de significar que antes de iniciarse el pleito, el correspondiente Jurado Provincial adoptó un Acuerdo de fecha 18 de noviembre de 2008 por el que apreció el error material posteriormente puesto de manifiesto en la demanda acerca de la ubicación del punto Porto da Arca y procedió a su corrección, aunque el Acuerdo fue revocado y dejado sin efecto por el posterior de 14 de julio de 2009, adoptado en virtud del recurso de reposición interpuesto por la Comunidad vecinal aquí demandada y por mor tanto de la falta de audiencia de ésta como de la carencia de competencia del Jurado para adoptar una decisión en rigor reservada a los Tribunales del orden civil. En todo caso, y así lo destaca la Audiencia en su sentencia, no carece de importancia el informe asumido por el Jurado Provincial que mantuvo la existencia de un error material en la representación del marco Porto da Arca; informe, emitido por el Jefe de área del Servicio de montes vecinales en mano común de la Consellería do Medio Rural, en el que se concluía que '...el error alegado es cierto, encontrándose -el marco en cuestión- incorrectamente situado sobre los planos de clasificación correspondientes...', así como que 'el error afecta a los planos de clasificación y a las superficies -aproximadamente 80 hectáreas de menos tendría por error el monte de la actora-, no a las descripciones de los montes dadas en las clasificaciones...'.



SEGUNDO: La sentencia de la Audiencia entra en el fondo del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad vecinal actora una vez que descarta la posible falta de litisconsorcio en orden a la pretensión recuperatoria de la posesión y al derecho de superficie constituido sobre el terreno reclamado.

Excepción descartada por la Audiencia en atención 'singularmente' al desistimiento admitido `por el Juzgado del pedimento cuarto de la demanda, lo que no le impide reparar en 'la relevancia que pudiera tener la no intervención de la entidad superficiaria' en orden a 'la pretensión recuperatoria de la posesión'.

En cualquier caso, la sentencia de la Audiencia combatida en casación deja claro que en el caso enjuiciado no puede prosperar la acción reivindicatoria ejercitada con carácter principal, y ello por la muy sencilla razón de que está acreditada la ocupación del terreno discutido en virtud de un derecho de superficie constituido a favor de Parques Eólicos de Buío, S.L., frente al que 'no se dirigió la demanda' y 'no legitimado para soportar una acción reivindicatoria, por ser poseedor con título'. Esto sentado, la Audiencia concluye que 'no existen obstáculos para el éxito de una acción declarativa de propiedad', siempre y cuando se estimen justificados los requisitos comunes a una y otra acción, a saber, título de dominio e identificación del bien reclamado; mantiene la Audiencia, así pues, que la acción declarativa está 'embebida' en la reivindicatoria, y en este sentido destaca que coincide con la doctrina de la STS de 16 de noviembre de 2016 y con la precitada de este Tribuna Superior 9/2006 , de 2 de marzo.

La concurrencia de los requisitos en cuestión resulta indiscutible para la Audiencia. En particular, la sentencia impugnada en casación constata el error material cometido por el Jurado Provincial en el croquis elaborado a mano alzada e incorporado a la carpeta ficha del expediente clasificatorio respecto a la ubicación del punto límite conflictivo Porto da Arca, hasta el que se extendería -conforme a lo resuelto por el propio Jurado- la posesión inmemorial de la Comunidad accionante; error material que lleva a la Audiencia a concluir la realidad de la tesis actora tras el análisis y valoración sobre todo de los tres informes periciales obrantes en autos (el acompañado a la demanda, el de la perito de la demandada y el del perito judicial), junto con la planimetría del Instituto Geográfico Nacional (IGN) del año 1941 'donde se recoge, de forma que no deja lugar para la duda, el punto en discusión en el lugar en que lo ubica el perito de la actora y el judicial, como no ha podido menos que reconocer la perito de la demandada...'. En definitiva, 'la indiscutida por las partes descripción del perímetro de los montes', obrante en las correspondientes carpetas ficha, junto con 'la admisión del error por el propio órgano que lo cometió', son datos objetivos que por añadidura permiten a la Audiencia concluir la existencia del error material denunciado y rechazar la pericia de la Comunidad demandada que la sentencia del Juzgado acoge apoyada en 'elementos no concluyentes' y contrarios a los aludidos datos objetivos, lo que con detalle explicita la misma Audiencia por extenso esgrimiendo hasta nueve razones, de manera que, a la postre, constatado el error material de que se trata, declara que la ubicación correcta del punto delimitador Porto da Arca de los montes de las Comunidades litigantes es la señalada en el informe pericial acompañado con la demanda y que la línea divisoria correcta de ambos montes es a su vez la marcada por dicho perito, 'recta por ser la única posible entre los dos únicos puntos marcados por la descripción que figura en la carpeta ficha' (Porto da Arca y Pedro Rincón), al tiempo que al tener a su favor la Comunidad actora 'la presunción posesoria respecto al terreno reclamado sin que la misma se haya desvirtuado por la demandada', la Audiencia igualmente estima la demanda por lo que hace a la declaración de propiedad del terreno discutido, 'con rechazo de la acción reivindicatoria y sin necesidad de entrar en la acción subsidiariamente formulada'.



TERCERO: 1. El recurso de casación interpuesto por la Comunidad vecinal de Abelenda (parte demandada y apelada), se sustenta para empezar en dos motivos de infracción procesal: el primero, amparado en el artículo 469.1.2º LEC , alega la infracción de los artículos 120.3 CE y 218 LEC , al haber incurrido la sentencia de la Audiencia 'en el vicio o defecto de motivación insuficiente y contradictoria' en relación a 'la posible falta de litisconsorcio pasivo necesario'; y el segundo, amparado en el artículo 469.1.4º LEC en relación con el artículo 24 CE , alega la infracción de 'las normas de valoración probatoria de los documentos públicos' previstas en el artículo 319 LEC ', así como 'la norma de distribución de la carga de la prueba prevista en el artículo 217 LEC '. Además, el recurso se sustenta en dos motivos de casación estricta, ambos acogidos al cauce del artículo 477.1 LEC : el primero alega la infracción del artículo 13 a) LMVMCG, y el segundo la del artículo 361 CC en relación con el artículo 400 LEC .

Por lo tanto, el único motivo, en realidad la única infracción normativa civil gallega denunciada como infringida, y a su vez la determinante de nuestra competencia para conocer del recurso, es la del precitado artículo 13 a) LMVMCG, siendo como es inexcusable fundarlo en alguna de dichas infracciones ex artículos 73.1ª LOPJ y 478.1 LEC ; infracciones, las del Derecho Civil de Galicia, suficientes de por sí para que podamos conocer de un recurso de casación, ya se funde además, o no, en infracciones de Derecho Civil común lato sensu y también procesal, pero infracciones unas y otras -las civiles y procesales estatales- insuficientes para someter a la decisión de la Sala un recurso a la postre exclusivamente fundado en ellas, así cuando, v.gr., las infracciones normativas civiles gallegas merecen inadmitirse por concurrir alguna de las causas previstas en el artículo 483.2 LEC , e inadmisión -desestimación en el actual trance- que arrastraría la del propio recurso al encontrarse huérfano de fundarse en al menos una de dichas infracciones (al respecto, entre las innumerables resoluciones de la Sala, SSTSJG 3/2003, de 28 de enero , y 27/2017, de 30 de octubre , y AATSJG de 20 de julio de 2009 , y 31 de marzo de 2017 ).

Se comprenderá la razón de la expuesta doctrina con solo reparar en que la Comunidad vecinal de Nieva, ahora parte recurrida y en un principio actora y después apelante, alega causas de inadmisión - rectius desestimación- del recurso ex artículo 483.2.2 º y 4º LEC en su escrito de oposición, tal y como preve el párrafo segundo del artículo 485 LEC , y en concreto aduce que el motivo primero de casación no respeta los tres siguientes hechos probados de la sentencia de la Audiencia: 1º El error material de 'croquización' (sic), cometido en la ubicación del punto Porto da Arca en el croquis de la carpeta ficha.

2º El mojón número 14 descrito con el nombre de Porto da Arca en los cuadernos y actas de campo de los técnicos del IGN del año 1.941 se corresponde con el marco o punto reseñado también con el nombre de Porto da Arca en las carpetas fichas de los montes de los litigantes como delimitador de los mismos.

3º La asunción por el propio Jurado Provincial de montes del error material padecido en la representación del marco Porto da Arca, pero no en las descripciones de los montes contenidas en las resoluciones clasificatorias.

Entiende la recurrida que la infracción del artículo 13 LMVMCG se efectúa sin respetar los reseñados hechos probados, al tiempo que la recurrente lleva a cabo una nueva valoración de la prueba, impugnando por añadidura la de la Sentencia de la Audiencia respecto a la localización física del punto Porto da Arca y sobre los documentos aportados por la demandada. Cita en apoyo de su tesis doctrina del Tribunal Supremo y el Acuerdo adoptado el 27 de enero de 2017 por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Primera de dicho Tribunal sobre 'criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal', en particular la exigencia de que los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia impugnada, de manera que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni hacer supuesto de la cuestión, así como que los motivos del recurso deben respetar a su vez el ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia; y concluye con la cita de la doctrina de este Tribunal Superior antes mencionada sobre la inviabilidad del recurso como consecuencia de la inadmisión de los motivos casacionales que denuncian la infracción de normas del Derecho Civil de Galicia.

2. La Sala coincide con la parte recurrida, y no solo por las razones que alega en su escrito de oposición en torno a la concurrencia de causas de inadmisión del recurso. Es verdad que el desarrollo argumentativo del motivo que nos ocupa, el primero de los formulados como pretendidamente casacional en sentido estricto, incide en el déficit constructivo ex artículo 483.2.2º LEC de mezclar lo fáctico y lo jurídico, y desde luego con el hacer supuesto de la cuestión, como si esta Sala no tuviese que partir necesariamente de los hechos declarados probados en la sentencia combatida (por todas, SSTSJG 16/2016, de 15 de marzo y 8/2017, de 21 de febrero , junto con las en ellas citadas, armónicas a su vez con el precitado Acuerdo del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, del que en efecto se sigue que los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia de apelación, lo que implica que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, así como que tales motivos casacionales no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados); y esto, el hacer supuesto de la cuestión y no respetar la valoración probatoria de instancia, es lo que lleva a cabo la recurrente en el motivo que nos ocupa al ignorar o no respetar los determinantes hechos probados apuntados por la parte recurrida, y por ende afirmar que la sentencia de la Audiencia 'no declara como hecho probado que el aprovechamiento inmemorial del común de los vecinos de Nieva se hubiese extendido hasta el mojón número 14 del deslinde municipal de los Ayuntamiento de Covelo y Avión', así como que la decisión definitiva y firme del Jurado Provincial fue la de mantener intacta la descripción física y gráfica de los montes vecinales en mano común de Nieva y Abelenda recogida en sus respectivas resoluciones clasificatorias, las cuales evidenciarían que tanto las carpetas-fichas como el croquis adjunto a las mismas 'forman parte integrante de las citadas resoluciones' extendiéndose a las mismas la presunción de acierto que es predicable de las susodichas resoluciones clasificatorias.

Sucede, sin embargo, que la recurrente no parece percatarse o no se percata suficientemente de la 'falta de fiabilidad general' de los planos cartográficos de clasificación y de la preparatoria carpeta-ficha, reiteradamente puesta de manifiesto por esta Sala (por todas, SSTSJG 6/2012, de 31 de enero , y 38/2014, de 28 de junio ). Es más, tal y como dijimos en la última de las precitadas sentencias, no podemos coincidir con la recurrente que parece erigir en documento central o clave de su alegato a las carpetas-ficha de los expedientes clasificatorios de los montes de las contendientes, y en particular a la del monte de la actora, y no podemos coincidir porque las carpetas-fichas de ninguna manera podían ( artículo 596 LEC/1881 ), ni pueden ( artículos 1216 CC y 317.5º LEC ), ser tomadas en consideración como documentos al no estar autorizadas por funcionario competente con las solemnidades requeridas por la ley; documentos, eso sí, 'apócrifos', como bien fueron calificados por la mejor doctrina gallega de la que entonces nos hicimos eco. En todo caso, y salvo la interpretación que en el futuro merezcan los artículos 53 y 54 de la Ley 7/2012, de 28 de junio , de montes de Galicia, hemos de recordar que a los Jurados Provinciales no les incumbía al tiempo de clasificar los montes de los litigantes ni en la actualidad les incumbe el deslindar los montes, sino describirlos como cuerpo cierto para poder identificarlos (un bien que se sabe cuál es, pero de eventual dimensión física), y de ahí que la resolución clasificatoria tenga que ir acompañada de 'planimetría suficiente, con datos descriptivos precisos' (artículo 11.4 LMVMCG), que 'permita la identificación del monte' ( artículo 13 principio LMVMCG), y de ahí también que 'una vez clasificado el monte', se tenga que fijar su 'superficie' y 'lindes ' ( artículos 11.4 LMVMCG y 59 LDCG/2006 ), y se proceda a su 'señalización' y 'deslinde' o 'demarcación' por la correspondiente Consellería de la Xunta de Galicia ( artículos 25 LMVMCG y 59 LDCG/2006 ), nada de lo cual, por lo demás, se establecía en la LMVMC 52/1968, de 27 de julio, bajo cuya vigencia se clasificaron los montes litigiosos.

Diríamos, por lo tanto, no ya como dijimos en la precitada STSJG 6/2012, de 31 de enero , que sobran los intentos de la recurrente de aferrarse a los lindes o al límite en conflicto que fija el Jurado Provincial, sino el de aferrarse a la reseña descriptiva de los montes que resultan de los planos incluidos en las llamadas carpetas- fichas. Dicho con otras palabras, tomadas, v.gr., de la STSJG 9/2000, de 20 de marzo : al no haber estado el deslinde entre las atribuciones de los Jurados, su actuación no conlleva presunción alguna tocante al contorno del monte, y si algo confirma el caso enjuiciado es la escasa fiabilidad, a la que antes hicimos referencia, de los planos cartográficos de clasificación y de la preparatoria carpeta-ficha (algo que la propia sentencia de la Audiencia no deja de apuntar); ausencia de rigor cartográfico que, como demuestra el caso que nos ocupa, efectivamente resulta en no pocas ocasiones de situar en lugar equivocado los accidentes geográficos que deberían de servir para establecer el contorno de los montes, pero errores que por fortuna se comprueban con facilidad y que con facilidad pueden llegar a corregirse al contrastar dichos planos y carpetas-fichas con los del IGN, que es quien tiene autoridad en materia geográfica, todo lo cual bien se cuidó de observar la ya aludida mejor doctrina que de los montes vecinales se ocupó, y también la sentencia de la Audiencia que se combate.

3. Ahora bien, incluso orillando la carencia fáctica de precisión de los datos de los que disponían los Jurados Provinciales, insistimos en lo avanzado desde el punto de vista jurídico: los Jurados solo clasifican el monte, y para eso lo describen como cuerpo cierto situándolo en el espacio geográfico, por lo que su descripción tiene una finalidad únicamente identificativa. Residenciada la doctrina de los cuerpos ciertos en el artículo 1471 CC , su concepto no se identifica con el de contorno y medida fijada, sino -lo repetimos- con el de un bien que se sabe cuál es, aunque de eventual dimensión física; en definitiva y según se desprende del artículo 11.4 LMVMCG 'una vez' clasificado el monte, 'se fijará su superficie y lindes...', esto es: al acto administrativo de clasificación de un monte como vecinal en mano común no pertenece el fijar su superficie y lindes, y los datos que transcribe el Jurado no implican deslinde alguno puesto que, como también dijimos, el Jurado nunca tuvo competencia para deslindar, sino que tienen un objetivo puramente identificador. En consecuencia, sobra o está de más el intento de aferrarse a los lindes del monte vecinal que en realidad no fija el Jurado Provincial, y menos si cabe apegado a la reseña descriptiva del monte de la actora que efectúa el Jurado a tenor del plano incluido en la carpeta-ficha (por todas, SSTSJG 6/2012, de 31 de enero , y 38/2014, de 28 de julio ).

En último término, no ha de olvidarse que es la posesión, esto es, el aprovechamiento consuetudinario e inmemorial de un monte el que determina la línea de deslinde y que no estando el deslinde entre las atribuciones de los Jurados, su actuación no conlleva presunción alguna tocante al contorno de los montes.

Y eso es lo que en realidad y esencialmente destaca la Audiencia, por más que la recurrente pretenda desconocerlo: que el Jurado Provincial constató la posesión inmemorial del común de los vecinos de la Comunidad actora hasta el punto conflictivo Porto da Arca o mojón 14, al margen de su 'ubicación errónea' en el croquis de la carpeta-ficha (que no deja de señalar 'el punto conocido por PORTO DARCA O CUATRO CAMINOS' como el límite determinante por el sur del comunal de la parroquia de Nieva, y punto 'donde ya entra el comunal de Abelenda', del mismo modo que en la carpeta-ficha de este monte figura en el lindero sur 'Porto dArca, ya en el límite con el término municipal de Covelo...'), por lo que incluso la misma presunción de acierto de la resolución clasificatoria ex artículo 13 LMVMCG favorecería a la Comunidad actora por lo que hace a su aprovechamiento consuetudinario hasta la delimitación determinada por la correcta ubicación de Porto da Arca; correcta ubicación que, como sabemos, es la sobradamente acreditada por la planimetría del IGN -la única cartografía oficial autorizada-, también por las periciales de la actora y la judicial, e incluso por la indiscutida descripción del perímetro de los montes, reconocimiento del error por el propio órgano que lo cometió al margen; y correcta ubicación que sorprendentemente discute la recurrente en el seno de un motivo tan por completo inapropiado para ello, como es el casacional estricto que nos ocupa, mediante la invocación de cierta documentación anterior a las resoluciones clasificatorias que, según su valoración probatoria en sede de motivo encaminado a la denuncia de infracciones normativas sustantivas, 'avalaría' la recogida en las carpetas fichas de referencia.



CUARTO: 1. La inadmisión del único motivo del recurso en el que se denuncia la infracción de una norma civil gallega arrastra la del propio recurso, y con éste la de los motivos que lo acompañan de infracción procesal y sustantiva común o estatal, lo que hace innecesario su análisis. Pese a ello, no renunciamos a exponer -siquiera sea en síntesis- las razones que en todo caso justificarían, según nuestro parecer, su fracaso; creemos, además, que a ello nos obliga el hecho de que la desestimación del recurso no es ajena a la alegación ex artículo 485 de causas de inadmisibilidad que no pudieron ser discutidas por la parte recurrente, de manera que el ofrecer una respuesta en relación al fondo de la casación interpuesta -de por sí compleja- aparece también justificada, si no exigida, por un entendimiento cabal de la tutela judicial efectiva.

2. Supuesto el conocimiento de la doctrina reiterada según la cual el índice de motivación de las sentencias lo marca la expresión de la razón causal de su fallo, ninguna duda tiene la Sala de que en el presente caso existe ex artículos 218 .2 LEC y 120.3 LEC , aunque no le resulte convincente a la parte recurrente; y es que como puede colegirse con suma facilidad de la dación de cuenta de la sentencia de la Audiencia que antes hemos llevado a cabo, la respuesta judicial ofrecida, también en relación al extremo litisconsorcial discutido en el recurso, cumple con suficiencia el parámetro motivador jurisprudencial y constitucionalmente exigible, a saber, el canon de la mínima motivación exigible, sin que de ninguna manera razonable pueda acusarse a la sentencia combatida de arbitraria por carencia de motivación en relación a dicho extremo, o como si no nos fuese permitido conocer el por qué de esa decisión de la Audiencia.

Bastará con reparar en las siguientes circunstancias para comprender que el acusar a la sentencia de la Audiencia de falta de motivación o de motivación contradictoria constituye un exceso dialéctico en lo que hace en particular al extremo litisconsorcial en cuestión: a) En la vista del recurso de apelación, las partes fueron requeridas para que se pronunciaran en relación a una posible declaración de oficio de nulidad de actuaciones, consecuencia de la posible concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de la mercantil Parques Eólicos de Buio, S.L.

b) Ambas partes litigantes alegaron la imposibilidad de decretar de oficio la nulidad de actuaciones ex artículo 227.2, párrafo segundo, de la LEC , y si bien la parte aquí recurrida en casación manifestó no oponerse a la apreciación de oficio de la excepción en cuestión si la Sala entendiera que a la mencionada mercantil podría afectarle el petitum 3º del suplico de la demanda, la parte recurrente en casación no se conformó con apuntar que no cabía declarar de oficio la nulidad de actuaciones, sino que añadió que en su opinión 'tampoco concurre la causa que provocaría la nulidad de actuaciones'.

c) Y esto, el apreciar que no concurre la excepción litisconsorcial de que se trata, es lo que resuelve la Audiencia en atención a muy concretas 'vicisitudes procesales', a saber, 'singularmente' el 'desistimiento admitido por el Juzgado respecto a la pretensión de nulidad deducida en el pedimento 4º de la demanda'.

Es decir, la Audiencia coincide con la posición jurídica defendida por la parte hoy recurrente en su escrito de contestación a la demanda, que vinculaba la excepción en cuestión exclusivamente a la pretensión 4ª del suplico de la demanda (declaración de nulidad de los contratos y demás negocios jurídicos realizados en relación a la porción de terreno litigiosa); y excepción en tal sentido recogida por el Juzgado de Instancia en la audiencia previa celebrada inicialmente, pero a la postre dejada sin efecto mediante Auto de 22 de noviembre de 2013 como consecuencia de la inevitable estimación ex artículo 20.3 LEC de la petición de la demandante de desistimiento de la referida pretensión 4ª del suplico de la demanda.

d) Reducida, como no podía ser de otro modo, la hipotética concurrencia de la excepción litisconsorcial pasiva a la pretensión recuperatoria de la posesión (la 3ª del suplico de la demanda), la Audiencia decide ampararse -como sabemos- en la doctrina jurisprudencial -y en ella reside su motivación, se comparta o no- según la cual no hay incongruencia ni indefensión de la demandada en el caso de admitir una acción declarativa de dominio cuando se ejercita una reivindicatoria y se tienen por justificados los requisitos comunes a ambas. En cualquier caso, es obvio que la misma doctrina jurisprudencial en la que se apoya la Audiencia hace improsperable la reivindicatoria que tiene por objeto un terreno ocupado (en rigor, poseído con título y de modo inmediato) por un tercero (Parques Eólicos de Buio, S.L.) en virtud de un derecho de superficie, pero tercero al que en último término la actora desistió de traerlo al pleito.

Llegados a este punto, se comprenderá por qué no podemos concordar con la recurrente que trata de 'absolutamente insuficiente' a la motivación ofrecida por la Audiencia, y tampoco coincidimos en que sea contradictoria, pues en absoluto es sostenible asegurar que la sentencia impugnada en casación vincula la no concurrencia del litisconsorcio respecto a la pretensión recuperatoria de la posesión del terreno reivindicado con el desistimiento efectuado en relación a la pretensión de nulidad contractual, y sí con el hecho determinante de que la acción puramente declarativa de domino está embebida en la reivindicatoria, dicho todo ello sin perjuicio de resaltar que los pronunciamientos declarativos a los que se ciñe la sentencia de la Audiencia, a saber, el relativo a la ubicación correcta del punto delimitador de los montes de las Comunidades vecinales contendientes y el tocante a que la posesión del terreno litigioso de 95,31 hectáreas es parte integrante del monte en mano común de la actora, encuentran su indiscutible acomodo y correspondencia con las dos primeras pretensiones del suplico de la demanda.



QUINTO: 1. No cabe hablar de infracción del artículo 217 LEC puesto que lo cierto es que se ha probado el hecho relevante para la decisión del asunto, a saber, la titularidad dominical de la parte actora, consecuencia de su constatada posesión inmemorial, hasta el conflictivo punto Porto da Arca, erróneamente ubicado en el croquis incorporado a la carpeta-ficha, lo que excluye la necesidad de atribuir las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a la parte -tal cual la ahora recurrente-, a la que no incumbe el onus probandi, y es que ciertamente no puede entenderse infringido el artículo 217 LEC cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración (por todas, STS de 11 de diciembre de 2009 y STSJG 9/2010, de 12 de marzo ). Aún a costa de resultar reiterativos, recordaremos de nuevo con la doctrina del Tribunal Supremo que la norma procesal contenida en el artículo 217 LEC no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, nada de lo cual ha sucedido en el caso enjuiciado ya que la sentencia combatida no aprecia carencia de prueba alguna que hubiera conducido a la aplicación por la Audiencia de las reglas previstas al respecto, sino que, bien por el contrario, partiendo de los hechos que considera probados -señaladamente el error material del croquis incorporado a la carpeta ficha del expediente clasificatorio del monte de la demandante-, accede a las declaraciones de ubicación correcta del punto delimitador de los montes de los litigantes y de propiedad de la porción de terreno discutida a favor de la Comunidad vecinal actora en los términos por ella instados (por todas, STS 164/2016, de 16 de marzo , y STSJG 8/2017, de 21 de febrero ).

2. Por lo demás, y sin perjuicio de apuntar en orden al valor probatorio de los documentos públicos ex artículo 319.1 LEC que es también notoria y reiterada la jurisprudencia que declara que solo hacen 'prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de las personas que, en su caso, intervengan en ella', si bien no impiden la apreciación del Tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que pueden derivarse de tales circunstancias (por todas, STSJG 27/2017, de 30 de octubre ), lo cierto y decisivo es que so pretexto de esa infracción normativa procesal la recurrente concentra su atención en la valoración que le merecen dos de las tres pericias obrantes en autos, pero sin que en absoluto se denuncie -ni siquiera como hipótesis- que se han vulnerado las reglas de la sana crítica ex artículo 348LEC , y otro tanto cabe decir respecto de las consideraciones que la misma recurrente efectúa en torno al Catastro de la Ensenada, del que ya la sentencia de la Audiencia destaca que 'pese a su singular importancia en la solución de conflictos análogos, no proporciona información fiable' en relación al caso enjuiciado, apreciación en la que -asegura la Audiencia- 'los tres peritos coinciden', entre ellos la perito de la parte recurrente. Por añadidura, ningún error patente y notorio se denuncia en orden a la valoración de la prueba testifical ex artículo 376 LEC de determinado historiador, en cuyo análisis igualmente incide la recurrente que propuso su testimonio, con olvido de lo resaltado por la sentencia de la Audiencia en relación al mismo, a saber, un testimonio que 'lejos de serle favorable, admitió la falta de datos relevantes en el Catastro de la Ensenada, la elaboración de los croquis por los Jurados Provinciales a mano alzada, desconocer el informe del Jurado Provincial favorable a la actora y la frecuencia de marcos de piedra con cruces grabadas para delimitar los montes, como es el aquí contemplado'.

3. Precisamente en torno a la autoría de dicho 'informe del Jurado Provincial' gira la denuncia de la infracción normativa del artículo 319 LEC , toda vez que para la recurrente la misma corresponde al Servicio de montes de Ourense y no al Jurado Provincial. Entendemos que es intrascendente jurídicamente por completo la observación de la recurrente porque: a) la sentencia de la Audiencia, si bien en alguna ocasión se refiere al 'informe del Jurado Provincial de Montes de 22 de agosto de 2008, emitido tras la presentación por la comunidad actora del escrito pidiendo la subsanación del discutido' (error de ubicación), comienza por mencionar que la demandante presentó escrito 'ante la Consellería do Medio Rural que dio lugar a Acuerdo de 18 de noviembre de 2008 del Jurado Provincial de Montes, que, con informe favorable del Servicio de montes, apreció el error material ....', y al cabo la sentencia combatida deja claro que el susodicho informe, cuya autoría predica del 'Jefe de área del Servicio de montes vecinales en mano común' (de la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia), fue 'asumido' por el Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Ourense (órgano administrativo adscrito a la misma Consellería do Medio Rural), que 'mantuvo la existencia del error material en la representación del marco Porta da Arca'; es decir, que el Jurado no hizo sino 'asumir', esto es, atraer o tomar para sí el informe elaborado por un tercero; b) en todo caso, el Secretario del Jurado acreditó que éste, en sesión celebrada el 18 de noviembre de 2008, acordó, contando con el informe favorable del mentado Servicio de Montes, 'estimar la existencia de error material en la representación del marco llamado Porto da Arca en la planimetría existente que afecta al linde del monte citado con el monte vecinal en mano común de Abelenda', los dos en el Concello de Avión, 'acordando la corrección de dicho error en el Registro correspondiente'; y esto, la 'asunción' por el Jurado del 'error padecido' inicialmente en la localización de Porto da Arca, es lo que sustancialmente destaca la sentencia de la Audiencia, no sin dejar de apuntar que ese Acuerdo quedó sin efecto por otro del mismo organismo (de fecha 14 de julio de 2009), en virtud del recurso de reposición presentado por la Comunidad vecinal de Abelenda, lo que 'obedeció a la falta de audiencia' de dicha Comunidad y ' a la falta de competencia' del Jurado para 'la decisión reservada a los Tribunales del orden civil', nada de lo cual excluye 'la fiabilidad' del referido informe; y c) la sentencia de la Audiencia, partiendo incuestionablemente de la resolución clasificatoria firme de fecha 27 de octubre de 1976 del monte vecinal en mano común de la actora (y de la correspondiente al monte vecinal de la demandada de 30 de marzo de 1977), y teniendo especialmente presente el repertorio normativo y jurisprudencial conforme al cual 1º) el título de dominio es la posesión inmemorial cuando de montes vecinales en mano común se trata, 2º) que las resoluciones clasificatorias de los Jurados tienen naturaleza declarativa y no constitutiva, y 3º) la atribución de propiedad, consecuencia de la firmeza de las resoluciones clasificatorias, pervive en tanto no existe sentencia en contra dictada por la jurisdicción ordinaria, llega a constatar y concluir la existencia del error material de ubicación del punto tantísimas veces mencionado Porto da Arca en virtud no del traído a colación informe del Servicio de Montes, sino primaria y contundentemente del análisis y valoración de las periciales de la actora y judicial, junto a la planimetría oficial de IGN -incluidos los cuadernos y actas de campo de sus técnicos-, prueba que en su conjunto contrasta con la acogida en sentido contrario por la sentencia del Juzgado, entre ella la pericial de la demandada, pero toda ella 'apoyada en elementos no concluyentes y contrarios a los datos objetivos', como bien se cuida la Audiencia de exponer detallada y minuciosamente.



SEXTO: Tenemos por inviable y hasta por difícilmente imaginable una pretensión que ex artículo 361 CC condujese a la Comunidad actora bien a hacerse con las edificaciones - cuatro aerogeneradores- erigidas en la parcela litigiosa, previa indemnización al edificante de las cantidades previstas en los artículos 453 y 454 CC , bien a obligar a ese constructor a adquirir por permuta el terreno ocupado (cfr. STSJG 39/2016, de 31 de octubre , en la que matizamos la doctrina de la Sala inicialmente plasmada en las SSTSJG 9/2006, de 2 de marzo y 11/2009, de 19 de mayo ); y tenemos tal pretensión por inviable e inimaginable en rigor porque en el caso debatido entendemos que no concurre supuesto alguno de accesión o, si se prefiere con otras palabras, en el que no está vigente el principio de accesión superficies solo cedit al no haber conflicto de intereses suscitado entre, por un lado, una Comunidad de montes propietaria del suelo en el que se ha construido y, por otro lado, un constructor a su vez titular dominical pleno de lo edificado sin título jurídico que lo hubiese habilitado para construir, y entendemos que no hay tal conflicto toda vez que el constructor ha edificado en virtud de un derecho real limitado de goce sobre cosa ajena que le permitió la adquisición inmediata de la posesión del terreno gravado y el poder construir, convirtiéndose en propietario superficiario sobre lo edificado y por lo mismo propietario temporal (30 años en el caso enjuiciado, sin prórrogas); y cuestión distinta es que la falta de poder de disposición del concedente del derecho de superficie, esto es, de la Comunidad vecinal demandada y recurrente en casación, pueda ser objeto de discusión ulterior y conducir, por hipótesis, a la extinción del propio derecho de superficie, con la consiguiente reanudación de la vigencia del principio de accesión, o a una novación o subrogación negociales, sin que en este sentido pueda obviarse que en los términos de la estipulación primera de la escritura del derecho de superficie de fecha 21 de julio de 2003 constituido por la Comunidad vecinal de Abelenda a favor de Eurovento, se pactó que 'el superficiario solo quedará vinculado por este contrato' en la medida en que 'los terrenos sobre los que se establece el derecho objeto de este contrato pertenezcan a la Comunidad', así como que dicha referencia al superficiario se entenderá también realizada 'a cualquier tercero a quien Eurovento haya podido ceder los derechos y obligaciones derivados de este contrato', tal como sucedió posteriormente, el 19 de abril de 2006, con Parques Eólicos de Buio, S.L., a quien en efecto se le cedió el susodicho contrato. Se comprenderá, por todo ello, el fracaso del segundo y último de los motivos de casación en el que, como sabemos, se denuncia la infracción del artículo 361 CC en relación con el artículo 400 LEC .

SÉPTIMO: La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC ; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, lo que procede es declarar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de montes vecinales en mano común de Abelenda contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense con fecha de 4 de mayo de 2017 (rollo de apelación número 406 de 2016 ), la cual confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la recurrente y pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.