Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 288/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00005/2019
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBA
N.I.G. 06088 41 1 2017 0000762
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MONTIJO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000338 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
Procurador: LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO
Abogado:
Recurrido: Luis Antonio , Carlota
Procurador: VALENTIN LOBO ESPADA, VALENTIN LOBO ESPADA
Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ CARO, ANA MARIA RODRIGUEZ CARO
SENTENCIA Núm.5/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 288/2018
Autos núm.
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo
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En la ciudad de Mérida a ocho de enero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Juicio Ordinario número 338/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2
de Montijo, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 288/2018, en el que aparecen, como parte
apelante BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALMANCA Y SORIA, SA (BANCO CEISS), que ha
comparecido representado en esta alzada por el procurador don Luis Miguel Álvarez Cuadrado y asistido por
el letrado don Javier Monterrey Mayoral y como parte apelada DOÑA Carlota y DON Luis Antonio , que han
comparecido representados en esta alzada por el procurador don Valentín Lobo Espada y defendidos por la
letrada doña Ana María Rodríguez Caro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo en los autos de Juicio Ordinario núm. 338/2017 se dictó sentencia el día doce de abril de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada en nombre de DON Luis Antonio Y DOÑA Carlota dirigida contra la entidad bancaria BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., y declaro: 1º.- La nulidad de los contratos u órdenes de suscripción de 'Participaciones Preferentes Caja Duero' siguientes: Operación nº NUM000 , de fecha 26/03/2009, por importe de 48.000 euros Operación nº NUM001 , de fecha 06/04/2009, por importe de 50.000 euros Operación nº NUM002 , de fecha 07/04/2009, por importe de 52.000 euros Operación nº NUM003 , de fecha 04/11/2010, por importe de 30.000 euros Operación nº NUM004 , de fecha 05/10/2010, por importe de 18.000 euros así como de los contratos de depósito y administración de valores y cuentas vinculadas al mismo y dicha nulidad se extiende al canje por acciones que se llevó a cabo. Consiguientemente las partes vienen obligadas a restituirse recíprocamente lo aportado por cada una de ellas, y en consecuencia, condeno a la entidad bancaria BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., al abono de la cantidad - Los intereses legales de dicho importe devengados desde la fecha de suscripción de las referidas Participaciones Preferentes hasta su total satisfacción.

- De dichos importes habrán de deducirse las cantidades percibidas por la demandante como los intereses abonados por la demandada durante la vigencia del contrato más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción, con restitución de todas las acciones entregadas como consecuencia del canje.

Estas operaciones se realizarán en ejecución de la presente Sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALMANCA Y SORIA, SA (BANCO CEISS).



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, y una vez recibidos el día diez de septiembre de dos mil ocho, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día cinco de diciembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALMANCA Y SORIA, SA (BANCO CEISS) recurre la sentencia dictada en la instancia el 12 de abril de 2018 en la que se estima parcialmente la demanda formulada por doña Carlota y don Luis Antonio y en la que se declara la nulidad de cinco órdenes de compra de participaciones preferentes de la antigua CAJA DUERO por importe total de 198.000 euros, los contratos de depósito y administración de valores y cuentas vinculadas al mismo, así como al posterior canje por acciones con la obligación de restituirse recíprocamente lo aportado por cada una de las partes.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada alegando como único motivo la caducidad de la acción de nulidad. Se indica en el motivo que la demanda fue presentada telemáticamente el 14 de septiembre de 2017, sin que haya existido previamente reclamación extrajudicial. Por acuerdo de la comisión rectora del FROB de 16 de mayo de 2013, publicada en el BOE el 18 de mayo de 2013, se dicta la Resolución de 16 de mayo de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución del Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA. La única acción ejercitada es la de nulidad. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de enero de 2015 ) habría transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil .

Frente a dicho recurso se han opuesto los demandantes alegando en esencia, y en lo que aquí interesa, que no estamos en presencia de un supuesto de anulabilidad, sino de nulidad absoluta o inexistencia, por lo que no existe plazo de caducidad de la acción.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado.

Lo primero que debe indicarse es que como efectivamente pone de manifiesto el recurrente en su escrito, la única acción ejercitada por los actores es la de nulidad. Aunque el fundamento de derecho IV se titula, acumulación de acciones y se citan los artículos 1124 y 1101 del Código Civil en la petición se solicita se dicte sentencia por la que: '1º Se declaren nulos y sin efecto los contratos de compra de valores suscritos entre los actores y la demandada, la mercantil CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (antes Caja Duero), denominados Participaciones Preferentes Caja Duero 2009, de importe de 48.000 euros de fecha 26- 3-2009, de 50.000 euros de fecha 6-4-2009, de 52.000 euros de fecha 7-4-2009, de 30.000 euros de 4-11-2009, de 18.000 euros de 5-10-2010, de 70.000 euros de 19-10-2010, de 30.000 euros de 4-11-2010, por alguna de las causas alegada en el cuerpo de este escrito.

2º Se declare que, con la resolución de dichos contratos, procede a la restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

3º Se condene a la demandada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (antes Caja Duero) a estar y pasar por la anterior declaración, y en consecuencia, a restituir a los demandados lasa cantidades depositadas y que asciende a la cantidad total de DOSCIENTOS NO VENTA Y OCHO MIL EUROS (298.000 euros) más los intereses, sin perjuicio de las restituciones o compensaciones que procedan.

4º Se impongan las costas del presente procedimiento a la entidad demandada'.

En la sentencia objeto de esta alzada se rechaza la excepción de caducidad con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 y 12 de enero de 2015 , considerando que el plazo de cuatro años se hay de computar no desde la suscripción de las órdenes de compra de las participaciones preferentes, sino desde la consumación que no coincide con esta fecha y que ha de tenerse en cuenta el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de la aplicación de las medidas de gestión de instrumentos híbridos cordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. Reconoce que la acción caducaría en mayo de 2017, pero indica que la demandante no está ejerciendo una acción de anulabilidad sino de nulidad, no por la existencia de vicio de consentimiento, sino directamente nos encontraríamos ante la inexistencia de ese consentimiento. E, igualmente, se dice que la parte actora solicitaría la resolución del contrato por incumplimiento para lo cual se aplica el plazo genérico de prescripción del artículo 1964 del Código Civil .

Como ya hemos dicho en otras ocasiones (v. gr. sentencias de 11 de octubre de 2017, núm. 209/2017, recurso 266/2017 y 1 de junio de 2016 , recurso 171/2016 ), estamos ante una cuestión jurídica que está resuelta de forma reiterada y pacífica por el Tribunal Supremo.

Vaya por delante que el déficit de información acerca de las características de un producto y de sus riesgos asociados se encuadra dentro del régimen de anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento prestado (por todas, véase la sentencia del Tribunal Supremo 401/2017, de 27 de junio ). Es decir, no cabe invocar la inexistencia o nulidad absoluta como se indica en la sentencia de instancia.

Por su parte el artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad solo durará cuatro años.

Este mismo precepto, además, prevé que, en los supuestos de error, el plazo se iniciará con la consumación del contrato.

Al hilo precisamente del inicio del plazo, el Tribunal Supremo ha reinterpretado el citado artículo para adaptarlo a la actual realidad social. Y es que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como así ocurre cuando no se conocen los elementos determinantes de la propia existencia del error en el consentimiento. Para los casos de relaciones contractuales complejas, como ocurre con los contratos bancarios, financieros o de inversión, el Alto Tribunal ha considerado que la consumación del contrato, a los efectos de la acción de nulidad por error, no puede entenderse producida sino cuando el cliente conoce dicho error.

Es decir, el plazo de caducidad comienza cuando el cliente tiene una comprensión real de las características y riesgos del producto. Y eso ocurre cuando el cliente, de repente, observa que con el producto contratado lejos de obtener rentas (o al menos quedar indemne) sufre pérdidas. En concreto, cuando se suspenden las liquidaciones de beneficios, cuando ya no produce interés, cuando las liquidaciones pasan a ser negativas, etcétera.

La importante sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, recurso núm.

2290/2012 señala: ' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' .

Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo 436/2017, de 12 de julio , fija el comienzo del plazo de caducidad en el momento en que se produce la primera liquidación negativa de intereses o, como dice la sentencia de 9 de mayo de 2018 (recurso 2183/2015 ), 'desde que el cliente pudo conocer la existencia de error o dolo '.

También la sentencia del Alto Tribunal de 26 de abril de 2018, núm. 257/2018, rec. 462/2016 nos dice: 'Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' .

En suma, como nos indica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2018 (recurso 1589/2015 ) el dies a quo o día inicial se computa desde que se produjo el canje obligatorio.

Por ello, lleva razón BANCO CEISS cuando sostiene que la acción entablada ha caducado. Consta en autos por los documentos 5 y 6 de la contestación a la demanda que el 28 de mayo de 2013 se producen seis anotaciones en la cuenta bancaria de los actores en los que se convierten las participaciones preferentes en bonos y, lo que es más importante, por un importe muy inferior al valor de las participaciones, pues si estas en su conjunto habían sido adquiridas por 198.000 euros, el canje obligatorio se produce por 148.638 euros. Dicho canje de las participaciones preferentes por bonos necesariamente convertibles es consecuencia de la Resolución de 16 de mayo de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución del Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA, publicada en el BOE de 18 de mayo. Desde luego, la publicación en el BOE de la resolución no es garantía de que los demandantes tuvieran conocimiento del error o dolo en el que se había formulado la contratación bancaria, pero sí las anotaciones en cuenta unos días después, fecha en la que nace la acción para pedir la nulidad. Es ahí cuando los hoy recurridos salieron de su error, cuando tuvieron que comprender que los productos contratados no eran lo que ellos creían, que en vez de tener ventajas le causaba perjuicios.

Vamos, que perdían dinero con él. Y entre esa fecha y el momento de presentar su demanda, el 14 de septiembre de 2017, los cuatro años ya habían expirado. La acción, pues, ha caducado.

Caducidad a la que no se puede oponer una pretendida imprescriptibilidad de la acción ejercitada o el plazo general de la prescripción de las acciones personales del artículo 1964 del Código Civil . Este Tribunal ha dictado varias resoluciones (sentencias de 30 de enero de 2018, recurso 380/2017 ; 20 de marzo de 2018, recurso 51/2018 ; 3 de mayo de 2018, recurso 135/2018 y 7 de mayo de 2018, recurso 134/2018 ) en las que hemos apreciado la caducidad en este tipo de productos complejos por el transcurso del plazo de cuatro años, pero hemos procedido a examinar una petición subsidiaria en la que se solicita la resolución contractual o la indemnización de daños y perjuicios para estimarla.

No es el caso, estamos, se quiera o no, ante el ejercicio exclusivo de una acción de nulidad como claramente se desprende de la petición y de la fundamentación jurídica por existir error o dolo en el consentimiento. Es una acción sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil . A modo de ejemplo, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo 472/2017, de 20 de julio , donde se confirmó la caducidad en el caso de una demanda en la que se solicitaba la nulidad radical de pleno derecho por vicio del consentimiento con carácter imprescriptible.

En consecuencia, la sentencia de instancia debe ser revocada y, al estar caducada la acción, la demanda ha de desestimarse, con la consiguiente absolución de la demandada.



TERCERO.- En materia de costas, respecto a las causadas en esta alzada, no procede imponerlas a ninguna de las partes de acuerdo con el artículo 398 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse estimado el recurso.

Respecto a las causadas en la instancia, este Tribunal ya ha señalado en otras ocasiones (v. gr.

sentencias de 24 de febrero de 2016, recurso 11/2016 ; 31 de marzo de 2016, recurso 56/2016 y 12 de enero de 2018, recurso 344/2017 ) que la regla general del vencimiento objetivo que se contiene en el art.

394.1 de la Ley Procesal Civil tiene una doble excepción: bien serias dudas de Derecho, cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma igualmente razonable, tanto en cuanto a la elección de la norma como en su aplicación (indicando el precepto que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares); o bien, serias dudas de hecho, aplicables en aquellos casos en que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantienen a partir de ellas son lógicas y razonables, esto es, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa, sin que por tales hayan de incluirse las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico.

En este caso existen esas dudas de hecho. Estamos hablando de un producto complejo que se transforma en bonos necesariamente convertibles a su vez en otro producto que pueden ser nuevos bonos o acciones, sin que conste en autos otra información a los clientes que unas anotaciones en cuenta. Hemos dicho que desde entonces tuvieron que conocer las características del producto, distintas de las que les fueron ofrecidas cuando lo contrataron, pero es plausible suponer que los clientes bancarios esperaban recuperar su inversión en alguna de las sucesivas conversiones en bonos o acciones.

Por ello, conforme al artículo 394 de la Ley Procesal Civil , respecto a las costas de la primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALMANCA Y SORIA, SA (BANCO CEISS) , que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Luis Miguel Álvarez Cuadrado y en el que han sido partes apeladas los demandantes DOÑA Carlota y DON Luis Antonio , representados en esta alzada por el procurador don Valentín Lobo Espada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo en los autos de Juicio Ordinario núm. 338/2017 el día doce de abril de dos mil dieciocho, sentencia que REVOCAMOS en el sentido de DESESTIMAR la DEMANDA interpuesta por DOÑA Carlota y DON Luis Antonio , contra BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALMANCA Y SORIA, SA.

Respecto a las costas de la primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-