Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 71/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168206040
Recurso de apelación 71/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 767/2016
Parte recurrente/Solicitante: Nuria
Procurador/a: Eladio Roberto Olivo Luján
Abogado/a: MARIA PILAR GASPAR CARO
Parte recurrida: Edemiro
Procurador/a: Joanna Lagunowicz
Abogado/a: MARTA GONZALEZ MILLAN
SENTENCIA Nº 5/2019
Magistrados:
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 9 de enero de 2019.

Antecedentes

Primero. En fecha 23 de enero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 767/2016, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eladio Roberto Olivo Luján, en nombre y representación de Dª Nuria , contra la Sentencia de fecha 27/09/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Joanna Lagunowicz, en nombre y representación de D. Edemiro .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Edemiro , representado por la Procuradora Dª Joanna Lagunowicz, contra Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª Carmen Rami Villar, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y desestimando la demanda reconvencional en cuanto a la solicitud de fijación de una prestación compensatoria en favor de la esposa Dª Nuria . No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio que no establece prestación compensatoria a favor de la demandada reconviniente, recurre ésta insistiendo en su derecho a la pensión compensatoria por resultar más perjudicada.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO.- DATOS A TOMAR EN CONSIDERACION 1. Ambos litigantes contrajeron matrimonio el 6 de marzo de 1988, en régimen de gananciales.

2. De dicha unión no ha habido descendencia 3. En 2007 se trasladaron de Barcelona a la Línea de la Concepción, de donde ambos son oriundos.

4. En enero de 2013 la Sra. Nuria regresó a Barcelona, pasando a convivir con su hermana.

5. Desde el cese de la convivencia que se produjo en La Linea de la Concepción, al marchar el Sr.

Edemiro a vivir primero a Cádiz y después a Valencia y trasladarse a finales de 2012 la Sra. Edemiro a Barcelona, no consta que la Sra. Nuria haya dependido económicamente del Sr. Edemiro .



TERCERO.- El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.

Ocurre en el presente caso, como muy bien argumenta la sentencia de instancia que, desde el cese de la convivencia a finales de 2012 el sustento de la Sra. Nuria no dependía de los ingresos del Sr. Edemiro , que ésta no ha reclamado el divorcio ni ninguna prestación alimenticia para sostenerse durante la separación de hecho y que sólo reclama pensión a consecuencia de que la otra parte solicita el divorcio y lo hace por vía reconvencional en enero de 2017.

Por lo tanto, hacía más de cuatro años que no existía convivencia entre las partes y afirmando la propia demandada una situación de desaparición del esposo de su vida, no consta que mantuvieran cuentas comunes, ni gastos compartidos en todo este tiempo, ni que hubiera una dependencia económica de la esposa.

En esta situación no concurre una disparidad en las condiciones de vida entre ambos ex-cónyuges que sea consecuencia del divorcio, que se produce en 2017, ni al tiempo del cese convivencial que se produce en 2013, cuando el esposo no tenía trabajo y estaba en paro igual que la esposa; tampoco consta más que por la mera afirmación de la demandada que ésta hubiera perdido sus oportunidades laborales por razón del matrimonio, pues no tuvieron descendencia y se desconoce cuáles eran sus competencias y habilidades laborales o en que se desempeñó constante matrimonio.

En todo caso, debe resaltarse que la prestación compensatoria no tiene naturaleza indemnizatoria, sino que constituye una colaboración de cara a futuro porque la convivencia marital ha determinado un futuro menos halagüeño, por lo que si durante un tiempo largo de más de cuatro años la esposa no ha considerado necesario reclamar una pensión a su esposo, hacerlo transcurrido dicho plazo puede considerarse una reclamación tardía que constituye un retraso determinante de la imposibilidad de obtenerlo.

Dice el Tribunal Supremo ( STS de 26 de abril de 2018 y las que cita) que el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.

' Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

' Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería ... Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

En el contexto de la pensión compensatoria cabe señalar que se configura como un efecto del divorcio o la separación directamente vinculado al cese de la convivencia, y su naturaleza es generalmente temporal y limitada a permitir una recuperación de capacidad de autosustento. Por ello la no reclamación durante un largo periodo difumina la finalidad de compensación de un desequilibrio y de facilitación de que el cónyuge afectado pueda generar sus propios medios de vida, y por ello mismo se estima que no procede establecer en este caso una pensión compensatoria, a favor de la Sra. Nuria .



CUARTO.- Lo dicho hasta ahora determina la desestimación del recurso, y conforme a lo previsto en el art. 398 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben imponerse las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulada por Nuria , contra la sentencia de 27 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Barcelona, en el proceso de divorcio 767/16, en el que ha sido parte demandante-reconvenida Edemiro y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución. Se imponen a la parte recurrente las costas de la alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :