Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 546/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00005/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2015 0006203
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000306 /2018
Recurrente: Prudencio
Procurador: RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO
Abogado: MARIA REBECA VAZQUEZ GOMEZ
Recurrido: Rocío , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MONICA VAZQUEZ COUCEIRO,
Abogado: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ NUÑEZ,
S E N T E N C I A
Nº 5/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a nueve de enero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000306 /2018, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000546 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Prudencio , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO, asistido por el Abogado
D. MARIA REBECA VAZQUEZ GOMEZ, y como parte demandada-apelada, Rocío , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO, asistido por el Abogado D. FRANCISCO
JAVIER RODRIGUEZ NUÑEZ, MINISTERIO FISCAL, sobre modificación en el régimen de visitas y reducción
de la pensión alimenticia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 17-09-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Susana Rodríguez en nombre y representación de Don Prudencio contra Doña Rocío representada por la Procuradora Doña Monica Vázquez, declarando no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos, y respecto al régimen de visitas, acordar el régimen de visitas entre el padre y los menores será el SS: a) fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del Domingo, si se diera la situación de un puente o un festivo unido al fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la primera quincena del mes de julio y agosto los años pares y la segunda quincena del mes de julio y agosto los años impares e) en las vacaciones de navidad los hijos estarán con el padre desde finalizar las clases hasta el 31 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el inicio del curso escolar los años impares d) en Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) un día intersemanal, avisando con dos días de antelación.

En periodos vacacionales, la recogida será a las 1 O y el reintegro a las 20h.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente procedimiento la demanda formulada por el actor, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que rebaje sustancialmente la contribución del padre a la satisfacción de alimentos para sus dos hijos de 15 y 8 años de edad respectivamente, señalando en demanda que sus ingresos actuales ascienden a 624 euros al mes, postulando que dicha contribución económica se fijase en 100 euros mensuales (50 euros por cada hijo).

Seguido el juicio, en todos sus trámites, con oposición de la parte demandada, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que desestimó la demanda, al considerar que no se había demostrado la alegada alteración sustancial de circunstancias.

Contra la referida resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe.



SEGUNDO: Sobre la modificación de las medidas definitivas acordadas en las sentencias matrimoniales: bases fácticas y condicionantes jurídicos.- Como venimos señalando reiteradamente los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (artºs 92 y ss. del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90Legislación citada y 91 del Código CivilLegislación citada (en adelante CC), es decir en los casos en los que se produjese 'una altera ción sustancial de circunstancias' , o 'de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria (artº 100 del referido texto legalLegislación citada ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Así nos hemos manifestado en las senten cias de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 4 de julio y 13 de marzo de 2018, 10 de mayo y 29 de junio de 2017Jurisprudencia citada , 16 de noviembre de 2016, 7 de abril y 3 de junio de 2015, 6 y 12 de marzo de 2014, 17 de abril y 27 de noviembre de 2013, entre otras muchas.

En definitiva, en tales casos, no existe violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2.II de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada (en adelante LEC) no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen'.

Como señala la STS 15/2014 , de 10 de febreroJurisprudencia citada : 'Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'. En el mismo sentido, se expresa la STS de 17 marzo 1997 , cuya doctrina reproduce la de 24 de noviembre de 2011 .



TERCERO: De las circunstancias fácticas concurrentes.- Como de una revisión derivada de una alteración sustancial de circunstancias se trata es necesario partir de los siguientes condicionantes fácticos.

A) Los litigantes se encuentran divorciados, por mor de sentencia de 6 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, conforme al cual, en lo que ahora nos interesa, se convino: La guardia y custodia materna (condición segunda), que el padre abonaría, en concepto de alimentos, 500 euros (250 por cada hijo), en esa cantidad se incluían las actividades extraescolares de los menores, con actualización anual IPC. Los gastos extraordinarios por mitad. Los gastos de libros y material escolar por la madre cuando perciba ayudas de la Administración, sino por mitad (condición tercera). El uso de la vivienda familiar se atribuye a madre e hijos. Los gastos de comunidad, derramas extraordinarias, IBI y seguro de la vivienda y amortización de cuotas del préstamo hipotecario, que ascendía a la firma del convenio a 304,13 euros, se abonarán por mitad (condición cuarta). También por mitad abonarán un microcrédito suscrito por ambos litigantes, con unas cuotas de amortización mensual de 269,64 euros (condición sexta).

B) La situación económica de la madre apenas varió, aunque sufrió un ligero incremento de su salario, que asciende en la actualidad como cajera de un supermercado a la suma de 1172 euros líquidos al mes (f 104).

C) Según certificado de retenciones e ingresos a cuenta del impuesto de la renta de las personas físicas, en el ejercicio económico 2015, el padre percibió unas contraprestaciones dinerarias de 17.705,88 euros (f 201), con retenciones de 177,07 euros, de 6150,333 euros y retención de 61,50 (f 202), así como otros 2165,32 euros y retención de 21,65 euros (f 203); en 2016, por importe de 28.885,69 euros, con unas retenciones practicadas de 288,88 euros (f 47), y, en el año fiscal de 2017, obtuvo una retribución de 28.686,81 euros, con retenciones de 288,87 euros y una retribución ILT de 236,50 euros (f 165 vuelto). Figuraba de alta en el IAE en el epígrafe 722 transporte de mercancías por carretera.

D) El 31 de enero de 2018, percibe de la entidad Panrico, por extinción de la relación laboral, 21.326 euros, así como otros 582,83 euros de los servicios de transporte y anexos prestados hasta el 31 de enero de 2018, lo que hace un total con IVA de 21.812,13 euros (f 204).

E) Como consta de la certificación del Servicio Público de Empleo Estatal capitalizó las prestaciones de desempleo (f 172 vuelto), manifestando haber percibido por ello la suma de 5800 euros, en mayo de 2018, en su interrogatorio en el acto del juicio F) Vendé su anterior furgón, por precio que se ignora, y, en abril de 2018, compra una furgoneta, por 3200,45 euros, y un turismo, por 4600 euros (facturas de 2 y 3 de mayo respectivamente, f 225 y 226). Se da de alta en la actividad: 'Com. May. Ptos. Alimentic. Bebidas y Tabacos', grupo 6121, epígrafe 1 (f 221).

Reconoce tales hechos, en su interrogatorio, señalando que adquirió dicha furgoneta para su nuevo trabajo, que rotuló como distribuidor de RISI, que cuenta a tales efectos con un local. Niega relación comercial con ANOVI, empresa respecto a la cual afirma se limitó a adquirirle mercancía para su ulterior venta. Obra en autos una especie de tarjeta o cuadernillo (f 130), en la que figura el apelante como colaborador de dicha entidad y otras empresas del sector. Señala que vende productos alimenticios y que invirtió en su adquisición unos 23.000 euros.

G) Igualmente sigue declarando que inició esta última actividad, en mayo de 2018, y aporta cuentas de los rendimientos de la misma, de 2 de mayo al 30 de junio de 2018, en las que constan ingresos de explotación -segundo trimestre- de 9129,36 euros y 4133 euros (f 231). Ahora bien, comoquiera que fija como gastos de explotación, 22561,13 euros, entre los que figurará sin duda la adquisición de mercancía, le arroja un saldo deudor de 9307,77 euros, que no es real, ni fiable, dado que se refiere exclusivamente a dos meses de actividad, con imputación de todos los gastos derivados de la inversión inicial.

Si extrapoláramos ahora los ingresos obtenidos en dichos dos meses de 13.253,36 euros todo al año, a través de una simple multiplicación por seis, supondrían un promedio de ingresos de 79520,16 euros. Es cierto que hay que descontar gastos, pero no deja de serlo también que el actor no demuestra cuáles son éstos -principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217 de la LEC )-, amén de que no cabe aplicar la inversión inicial de la actividad, para la que contaba con los ingresos percibidos por la extinción de su relación laboral y capitalización de las prestaciones de desempleo, a los dos primeros meses de la misma.

Por otra parte, el demandante, que no vino atendiendo a sus obligaciones puntualmente con respecto a sus hijos, desde agosto de 2016 (ver primera demanda ejecutiva y ulteriores actuaciones f 131 y ss.), se precipita a la presentación de la presente demanda el 30 de abril de 2018 , olvidando que, como hemos advertido anteriormente, la alteración sustancial de circunstancias, además de ser trascendente -lo que se ignora- no puede responder a una situación transitoria, sino estable, debidamente acreditada por quien la alega, sin que podamos prescindir del hecho de que fue el demandante quien consensuó el importe de las pensiones y cargas familiares, por lo que, para desligarse del acuerdo asumido, deberá justificar cumplidamente la existencia de una variación circunstancial en su situación económica, que no la podemos dar por justificado, cuando, al menos, percibió en 2018 unos 27.000 euros, e inició una nueva actividad mercantil, cuyos rendimientos económicos no podemos juzgar por los ingresos unilateralmente reconocidos y percibidos en tan solo dos mensualidades de actividad con ingresos admitidos de 13.253,36 euros.

H) Actualmente el apelante vive en DIRECCION000 con su nueva pareja, médica de profesión.

Por todo ello, el recurso no debe ser estimado.



CUARTO: Sobre las costas.- La especial naturaleza de este procedimiento propio del derecho de familia, así como las circunstancias fácticas concurrentes sobre la situación económica del demandante condicionan no se haga especial condena en costas de la alzada.

Fallo

Confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, todo ello sin imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.