Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 512/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 512/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 299/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 5
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTESMAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 15 de enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 512/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 299/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril, seguidos
en virtud de demanda de doña Rosario y don Leovigildo , representados por la procuradora doña Marta María
Pueyo Planelles y defendidos por el letrado don Eduardo Luis Alcalde Miranda; contra Banco MareNostrum,
S.A. , representado por la procuradora doña Mercedes Pastor Cano y defendido por la letrada doña María
Expiración Jiménez Salguero.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de Rosario y Leovigildo frente a la entidad Banco Mare Nostrum, absolviendo a esta de los pedimentos formulados en su contra '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante doña Rosario mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de julio de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 13 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: Resumen de antecedentes : 1.- Dña. Rosario y don Leovigildo interpusieron una demanda contra Banco Mare Nostrum en la que solicitaban la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 2 de septiembre de 2009, de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario que gravaba el inmueble y se novaba para modificar el tipo de interés y ampliar el plazo de amortización, por falta de transparencia y que el Banco fuera condenado a restituir la suma de 2.415,36 euros, como pagado de más; y la nulidad de la cláusula Sexta K, sobre gastos, condenando al Banco a pagar 1.497,13 euros por los gastos de gestoría, notario, registro y los intereses devengados.

El contenido de la cláusula suelo tenía el siguiente tenor: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer interese, como mínimo, al tipo del TRES VEINTICINCO POR CIENTO nominal anual, y como máximo al tipo del CATORCE POR CIENTO nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

La cláusula de gastos incluía en la novación es la siguiente: K) GASTOS .

'Todos los gastos, derechos e impuestos que se originen como consecuencia del otorgamiento de ésta novación serán de cuenta de los deudores hipotecarios actuales'.

2.- La entidad bancaria se opuso a la demanda. Alegó que los actores carecían de legitimación pues el contrato se había cancelado el 2 de marzo de 2016, antes de interponerse la demanda, caducidad y prescripción de la acción, validez de las cláusulas al superar el segundo control de transparencia, lo que se deduce del hecho de mejorar las condiciones del préstamo en la novación del contrato, la cláusula suelo es lícita y el cliente fue informado de forma suficiente; en todo caso, no serían repercutibles al Banco los gastos derivados del contrato de compraventa y subrogación en el préstamo y la improcedencia de la condena al pago de los intereses desde la fecha del cobro.

3.- El Juzgado de Primera Instancia, tras desestimar las excepciones planteadas por el Banco, considera que las cláusulas superarían el control de transparencia exigido por el TS para su validez, pues su redacción es sencilla y el tipo máximo y el mínimo aparecen en la escritura resaltados en negrita y al subrogarse el comprador en el préstamo fue porque esta opción le resultaba más ventajosa que otras posibles.

4.- Frente a dicha resolución el demandante interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia, en definitiva, incurre en error en la valoración de la prueba pues el hecho de novarse el contrato no acredita que la cláusula supere el segundo control de transparencia exigido por el TS para su validez, siendo igualmente nula la cláusula de gastos.



SEGUNDO : De conformidad con la doctrina jurisprudencial aplicable y recogida en la sentencia del TS nº 643/2017, de 24 de noviembre y las más recientes nº 216/2018 de 11 de abril y nº 240/2018 de 24 de abril , entre otras muchas, el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al que le vende la vivienda, ' no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

De conformidad con la doctrina jurisprudencia, del hecho de subrogarse el comprador en el préstamo y novarse alguna de las condiciones sin contar con ningún otro medio de prueba, no permite presumir que la cláusula supere el segundo control de transparencia y como explica el TS en la sentencia nº 240/2018 : ' De la prueba practicada se desprende que la entidad bancaria no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de las escrituras, la de subrogación y la de novación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar...

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato '.

En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. Por lo que debe concluirse que la cláusula suelo no superó el control de transparencia.

Por otra parte, debemos significar, STS 8 de junio de 2017 , que no ' es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública '.

No existe constancia de la fecha de entrega de la oferta vinculante emitida el mismo día del otorgamiento de la escritura; ni puede deducirse la existencia de información precontractual del documento nº 4 de la contestación a la demanda, consistente en una solicitud de préstamo suscrita por los prestatarios en el reverso, pues como venimos entendiendo, no podemos establecer que el demandante estuviese informado de la existencia de la cláusula suelo, pues los datos definitivos de los términos y condiciones financieras de la concesión se reflejan con letra distinta y fecha separada y por su carácter de 'condiciones definitivas de concesión', no parece que puedan estimarse conocidas por el consumidor al tiempo de formularse la solicitud, de la que solo podemos concluir la petición de que se aprobara la subrogación y modificación del préstamo.



TERCERO: Declarada la nulidad de la cláusula y de conformidad con lo solicitado por la parte actora y la doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero que se ajusta a la doctrina del TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, pero no en la cantidad que se reclama en la demanda pues el informe pericial aplica la bonificación prevista en el contrato en base a la simple manifestación de las personas que le realizan el encargo, en sentido de que tenían derecho a la bonificación al tener contratados los productos que allí se relacionan, lo que no ha sido admitido de contrario y como la carga de la prueba relativa a la aplicación de la bonificación corresponde a la parte actora, debemos fijar el importe de la condena a cargo del Banco en la suma por él propuesta según la liquidación que acompaña en 1.513,66 euros, más los intereses legales devengados desde el cobro.



CUARTO: Atendiendo a los términos de la cláusula sexta K) sobre gastos de la novación del préstamo hipotecario suscrito entre los compradores y la entidad financiera en la escritura de 2 de septiembre de 2009, frente a lo acordado en primera instancia, debemos declarar la nulidad de la cláusula no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:... ' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de ' La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Por tanto, debemos declarar el carácter abusivo de la atribución de los gastos en las estipulaciones litigiosas, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015 : ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada '.

Aunque el recurso de los prestatarios debe estimarse y declarar la nulidad de la cláusula de gastos de la novación, debemos examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula deberá determinarse, quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.

En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. '

QUINTO: Entrando en el análisis de las facturas reclamadas, algunas se refieren en exclusiva a la compraventa y subrogación en el préstamo y venimos entendiendo que si en esta parte del documento intervino la Caja lo hizo con la finalidad de autorizar la subrogación en el préstamo concedido en su día al vendedor y por ello su intervención no tiene un carácter principal, sino accesoria, pues ni forma parte del contrato de compraventa del inmueble, ni le concede al comprador un nuevo préstamo, el préstamo se lo concedió en su día al promotor y en el momento de la subrogación ya se encontraba garantizado con una hipoteca inscrita a su favor.

En consecuencia, los pactos y acuerdos alcanzados en la primera parte de la escritura relativos a los gastos y tributos derivados del otorgamiento y su inscripción en el Registro de la Propiedad de la compraventa y subrogación en el préstamo, lo son entre comprador y vendedor, lo que impide que puedan ser considerados abusivos frente al Banco cuya intervención en la escritura es de carácter secundario, pues como decimos no le concede al comprador ningún préstamo, ni el Banco interviene de manera directa en esta operación, de donde no surgen ni derechos ni, en consecuencia, obligaciones, limitándose a autorizar la subrogación, lo que podía conceder al margen de la escritura.

Destacar que la parte compradora no estaba obligada a subrogarse en el préstamo, si bien tal posibilidad le reportaba importantes beneficios, entre otras cosas, evitaba el pago del impuesto de actos jurídicos documentos y reducía los gastos de notaría y registro, pues la escritura en todo caso tenía que otorgarse para formalizar el contrato de compraventa y la carga hipotecaria ya estaba inscrita a favor del Banco, asumiendo el comprador el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un préstamo anterior en el que decidía subrogarse.

Por esta razón, no puede repercutirse en el Banco los gastos de la gestoría pues el concepto facturado lo fue por el contrato de compraventa y la subrogación en el préstamo; en el mismo sentido la factura del Notario que no cobró aranceles por la novación del préstamo y factura en exclusiva por la compraventa y la subrogación; finalmente, en cuanto a la factura del Registro de la Propiedad, los aranceles de la inscripción de la novación hipotecaria tenía una bonificación del 90%, lo que supuso un total de 14,40 euros que es la cantidad que, de conformidad con el criterio que venimos manteniendo desde nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/17 ), es la única partida que correspondería al Banco.



SEXTO: En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394.1 y 398.1 LEC .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala

Fallo

F A L L O Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Rosario y don Leovigildo y revocando la sentencia de 23 de marzo de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 299/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril , declaramos la nulidad de la cláusula que limita la variación del tipo de interés y la nulidad de la cláusula sexta K) sobre gastos, incorporadas en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrita el 2 de septiembre de 2009 y condenamos a Banco Mare Nostrum, S.A, a pagar 1.513,66 euros por la aplicación de la cláusula suelo y 14,40 euros por la nulidad de la cláusula de gastos, más los intereses legales desde cada devengo, sin hacer condena por las costas ocasionadas en ninguna de las dos instancias y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.