Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 713/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0224470
Recurso de Apelación 713/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 7/2018
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Jaime
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 5
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario nº 7/2018 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre
partes, de una, como demandante-apelado D. Jaime , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE
MENA y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendida por Letrado; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de
mayo de 2018 , rectificada por Auto de 9 de septiembre de 2018.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'QUE, ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA ,en nombre y representación de D. Jaime , contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por la Procuradora Dª NURIA BRUNET BALCELLS, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de compra de valores suscrito entre las partes litigantes , y en consecuencia Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, a restituir al demandante la suma de 45.000 euros, más los más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes, hasta la fecha del completo pago, detrayendo de dicha cantidad la suma correspondiente a los intereses brutos trimestralmente percibidos, y más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Preferentes, Bonos Subordinados y Acciones de Banco Popular, hasta la amortización de los títulos .A la suma resultante se aplicarán los intereses procesales ( art. 576 LEC ), debiendo devolver el demandante a la demandada las acciones producto del canje obligatorio .

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.' En fecha 18 de septiembre de 2018 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'DECIDO: Rectificar la sentencia recaída en los presentes autos en cuanto la representación del Banco Popular Español S.A., la ostenta D. Eduardo Codes Feijoo y no Dª. Nuria Brunet Balcells.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 15 del corriente.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Jaime contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en la que se ejercitaba acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico y, subsidiariamente, la anulabilidad por vicio en el consentimiento al concurrir error y/o dolo en la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Serie 1/2009 de BANCO PASTOR, S.A., por importe de 45.000 euros, así como en consecuencia, el posterior canje por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012 y su posterior conversión en Acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; subsidiariamente, de responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, en relación con la mencionada contratación y con la indemnización prevista en el artículo 1.101 del Código Civil y, subsidiariamente, de enriquecimiento injusto de la demandada, todo ello con las consecuencias inherentes, intereses y costas.

Seguido el procedimiento por sus trámites -previa oposición de la demandada, alegando la caducidad de la acción y, en cuanto al fondo, además de negar la existencia de asesoramiento, manteniendo que el demandante tuvo información suficiente y comprensiva del producto para decidir su adquisición-, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2018 , rectificada por auto de fecha 18 de septiembre de 2018 , estimando la demanda en los términos que se contienen en la parte dispositiva que se transcribe en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandada alegando: 1.

La acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento debe entenderse caducada; 2. La Sentencia alcanza conclusiones sobre una errónea valoración de la prueba desatendiendo los requisitos que permiten la estimación de una acción de anulabilidad; 3. La Sentencia infringe los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil y la Jurisprudencia de nuestros Tribunales en la restitución de prestaciones declaradas como consecuencia; 4. De la improcedencia de las acciones ejercitadas de forma subsidiaria.

El demandante se ha opuesto al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- El primero de los motivos no puede prosperar; el mismo se formula en el entendimiento de que el dies a quo del que debe partirse para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad es el de la fecha del canje de las Participaciones Preferentes de Banco Pastor por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular 1/2012, lo que sucedió en marzo de 2012, sin embargo ello no puede admitirse, ya que se trata de dos productos (las referidas participaciones y los bonos) igualmente complejos y, además, el importe del nominal invertido -45.000 euros- es el mismo en ambos casos, por lo que la parte demandante en modo alguno pudo apercibirse del error que ahora esgrime como fundamento de la acción de anulabilidad.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2018 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301 CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' y señala esta última resolución citada '...el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Atendiendo a la doctrina expuesta y aunque en el caso que nos ocupa la consumación del contrato se produjo en el momento del canje de los bonos por las acciones -en fecha 27 de enero de 2014-, la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad no puede fijarse antes del momento en que el demandante se percató del fracaso de su inversión, lo que tuvo lugar en junio de 2017, como se señala en la sentencia de instancia, pues fue en ese momento cuando las acciones adquiridas pasaron a tener un valor de 0 euros. En cualquier caso, en el presente supuesto, la acción no estaría caducada, tanto se compute desde la fecha de la conversión de los bonos en acciones o desde la fecha de la pérdida total de la inversión, habida cuenta que la demanda fue presentada en fecha 11 de diciembre de 2017.



TERCERO .- En el segundo de los motivos del recurso, la recurrente entiende que no se dan en el presente caso los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción de anulabilidad, acogida en la sentencia de instancia.

El motivo, por lo que a continuación se dirá debe prosperar; la parte actora base su reclamación en el hecho de haber recibido una deficiente información acerca de las características del producto contratado, así como de sus riegos, esto es, respecto de las Participaciones Preferentes luego canjeadas por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. Y es lo cierto que para el éxito de la acción entablada se hace preciso que se constate la existencia de un error relevante respecto a los citados extremos, lo que no ocurre en el presente caso, en el que el riesgo de pérdida de la inversión no ha quedado materializado, pues la inversión inicial de 45.000 euros, destinados a la adquisición de las Participaciones Preferentes, fue la misma cuando se produjo el canje por los citados Bonos y cuando estos se convirtieron en acciones, el valor de éstas ascendió a 46.556,16 euros. Esto es, la parte que ahora reclama no sufrió perjuicio o detrimento alguno en su patrimonio, pues además de haber percibido intereses por la tenencia de los citados productos, cuando estos se convirtieron en acciones, el principal había sufrido un incremento respecto de la primigenia inversión.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 24 de enero de 2018 cuando señala 'La acción de anulación por error de un contrato no es una acción de resarcimiento de daños y perjuicios, y por ello no precisa como presupuesto para su ejercicio que quien la ejercita haya sufrido un daño o perjuicio patrimonial por el contrato. Ahora bien, cuando lo que se alega es el error en la contratación de un producto de inversión por desconocer los riesgos que el mismo implica con pérdida de todo o parte de la inversión, parece obvio que el ejercicio de la acción precisa que los riesgos en cuya ignorancia se funda el error sufrido se hayan materializado y se haya producido una pérdida de todo o parte de la inversión realizada, pues si el riesgo no se ha materializado y no se ha producido la pérdida, es decir la inversión que se pretendida con la contratación del producto financiero ha tenido el éxito esperado y se han cumplido, en mayor o menor medida, las expectativas de beneficio buscadas por el inversor que contrata el producto, no tiene sentido ejercitar la acción, pues el error denunciado no ha tenido relevancia al no haberse materializado el riesgo al que se refiere, y en todo caso el ejercicio de una acción de anulación del contrato de adquisición de un producto financiero cuando tal producto lejos de haber originado pérdidas ha producido ganancias, en mayor o menor grado, debe ser considerada contraria a la buena fe contractual.

En el presente caso, el riesgo de pérdida que implica la adquisición de los bonos convertibles obligatoriamente en acciones, se produce o materializa cuando realizado el canje o conversión de los bonos en acciones el valor de las acciones recibidas a cambio de los bonos es inferior a al precio pagado por tales bonos, y la diferencia de valor no queda compensada con los intereses que previamente ha devengado los bonos.

Pues bien, el actor adquirió bonos por importe total de 130.000 euros (136 bonos por un nominal de 1.000 euros cada bono) siendo éste el importe de la inversión realizada con la adquisición de los bonos. Los bonos devengaban un interés del 8% anual, que es un interés relevante considerando la remuneración que en los años en que estuvieron en vigencia los bonos tenían otros productos financieros (v. gr., un depósito bancario a plazo fijo no devengaba interés superior al 2% anual), intereses que se liquidaban trimestralmente, habiendo recibido el actor desde la fecha de adquisición de los bonos (19-11-2010) hasta la fecha de su conversión o canje por acciones (25- 06-2012) intereses por importe de 16.364,72 euros, tal como se reconoce en la misma demanda. En fecha 25- 06-2012 se produce el canje anticipado y forzoso de los bonos por acciones del 'Banco Popular', y el actor recibe por tal canje 70.103 acciones de dicho banco, que según el valor de cotización en bolsa en la fecha de la conversión o canje tenían un valor total de 131.233 euros, por lo cual si sumamos tal importe con el importe recibido por los intereses devengados, tenemos que el actor obtuvo por la inversión realizada un total de 147.597,72 euros, es decir una ganancia de 11.587,72 euros, que para tiempos de crisis económica puede considerase relevante.

Se nos dirá por la parte actora que las acciones del 'Banco Popular' por las cuales se canjearon los bonos, fueron bajando progresivamente en su cotización bursátil, hasta el pasado año perdieron todo valor, dado la resolución de tal banco y su posterior adquisición por el 'Banco Santander, SA' por el precio de un euro. Aquí hemos de responder, que la pérdida ha sido posterior a la consumación del contrato, pues si las acciones recibidas en junio de 2012 se hubieran vendido dicho año, cosa que se podía hacer dado que por cotizar en bolsa la liquidación era inmediata, el actor hubiera tenido la ganancia señalada. En tal sentido la pérdida patrimonial sufrida por el actor no está vinculada de modo directo a la contratación de los bonos convertibles obligatoriamente en acciones, sino que es debía a un hecho posterior a la consumación del contrato y la conversión de los bonos en acciones, siendo dicho hecho la decisión del actor de no vender las acciones y decidir conservarlas, decisión que tomó del actor de forma libre y voluntaria, y en la cual no puede alegar ignorancia del riesgo que la conservación de las acciones conllevaba, pues con independencia que el actor sea ganadero de profesión que sólo cuenta con estudios básicos, es de conocimiento generar para toda persona -solo los analfabetos y personas de avanzada edad pueden ser eximidos de tal conocimiento- que las acciones de un banco cotizan en bolsa, se pueden vender en cualquier momento, y su valor o precio está sujeto a las oscilaciones al alza o a la baja del mercado bursátil, de tal forma que la tenencia de acciones puede conllevar pérdidas, que pueden ser totales si la sociedad de cuyo capital forman parte se ve abocada a la 'quiebra', como sucedió con el 'Banco Popular', riesgo del que también debía ser consciente el actor, pues cuando se produce la conversión de los bonos por acciones se contaba con la experiencia reciente de la intervención de 'Bankia, SA'.

En definitiva, la contratación del producto litigioso, los bonos convertibles obligatoriamente en acciones, no originó una pérdida patrimonial directa, pues a fecha del vencimiento o consumación del contrato esté originó un beneficio, que el actor podía haber realizado o materializado de haber optado por la venta de las acciones recibidas por el canje de los bonos, siendo la pérdida económica sufrida debida a la decisión tomada por el actor de conservar y no vender las acciones, que fue una decisión libre y tomada con conocimiento de causa'.



CUARTO .- La estimación del citado motivo, que conlleva la desestimación de la acción de anulabilidad, obliga, sin embargo, al examen del resto de acciones formuladas como subsidiarias y que son tratadas en el cuarto de los motivos del recurso, siendo que, en el presente caso, la acción de responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, debe prosperar, y ello por cuanto las conclusiones asentadas en la sentencia de instancia y que no se combaten en esta alzada, al respecto de la falta de información al cliente acerca de la situación financiera de la entidad, con la indicación expresa de que no vendiera las acciones en el momento de la conversión sobre la base de estar muy bajo el valor de su cotización, cuando el cliente manifestó a la entidad que lo que quería era recuperar el dinero invertido, implica una infracción de los deberes asumidos, por lo que debe responder de las cantidades reclamadas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil .



QUINTO .- El motivo tercero del recurso debe ser atendido en parte; en concreto en cuanto a la petición formulada en orden a que los rendimientos brutos que obtenidos por el actor por la tenencia de los productos cuestionados y que ha de devolver a la apelante, se vean incrementados con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su percibo o devengo, pues en este sentido se ha pronunciado en Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016 (Rec. 2559/2014 ), cuando dice 'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono' ; doctrina ésta que ha sido reiterada en posteriores Sentencias (20 de diciembre de 2016 , 4 de mayo de 2017 , 11 de julio de 2017 , 16 de octubre de 2017 y 31 de enero de 2018 ).

No procede la estimación de la pretensión formulada en el motivo que venimos examinando respecto a la restitución del valor de las acciones percibidas por el actor y no vendidas por éste, precisamente por lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, y por virtud del cual se estima la acción de responsabilidad contractual, habida cuenta que las acciones no se vendieron por propia indicación de la entidad bancaria, lo que dio lugar debido a su situación financiera, a la pérdida total de la inversión.



SEXTO .- Estimado en parte el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil , sin que procede hacer alteración alguna al respecto del pronunciamiento de las costas recaído en la instancia.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2018 , rectificada por auto de fecha 18 de septiembre de 2018, dictada en los autos de juicio ordinario, seguidos bajo el nº 7/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid y, en consecuencia, debemos REVOCAR la citada resolución, para dictar otra con el siguiente pronunciamiento: 'Estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Jaime contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. debemos declarar y declaramos la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones y, en consecuencia, se condena a BANCO POPULAR, S.A. a devolver a la actora la cantidad invertida ascendente a 45.000 euros, con los intereses legales desde la adquisición de las participaciones preferentes, detrayendo de dicha cantidad la suma correspondiente a los intereses brutos trimestralmente percibidos, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos devengos, incrementado con los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Preferentes, Bonos Subordinados y Acciones de Banco Popular, siendo de aplicación a partir del dictado de la sentencia de instancia lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con costas a la demandada'.

No procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0713-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.