Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 448/2018 de 07 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00005/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36057 42 1 2017 0007724
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000351 /2017
Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A.
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado: ELENA VALERO GALAZ
Recurrido: Carmelo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 5/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
D. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a siete de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000351 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2018,
en los que aparece como parte APELANTE , UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., representado por
el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Abogado Dª. ELENA
VALERO GALAZ, y como parte APELADA , Carmelo , representado por el Procurador de los tribunales, D.

JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre Procedimiento
Ordinario, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14, con fecha 2.04.18 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Carmelo frente a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO y, en consecuencia, en la escritura pública de préstamo hipotecario formalizada entre las partes el 22 de febrero de 2008 ante el Notario de Pontevedra D. Eduardo Méndez Apenela, con nº 864 , se hacen los siguientes pronunciamientos: 1.-DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo del prestatario, incluido en la citada escritura de préstamo hipotecario, la cual se tiene por no puesta y se elimina del contrato, con todos los efectos inherentes a esta declaración.

2.-CONDENO a la entidad bancaria demandada a abonar al demandanteD. Carmelo la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS Y OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (351 , 87€), más los intereses legales de esta cantidad generados desde la fecha de sus respectivos devengos hasta sentencia, generándose desde sentencia hasta el completo pago los intereses del art. 576 LEC .

3.- DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de la cláusula sexta, apartados B) y causa 6, relativa a resolución anticipada, incluidas en la citada escritura de préstamo hipotecario, la cual se tiene por no puesta y se elimina del contrato, con todos los efectos inherentes a esta declaración.

Sin pronunciamiento en costas procesales.

Firme la resolución procédase por el Letrado de la Administración de Justicia a librar mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1. Vuelve a reproducirse en esta alzada la discusión sobre la validez de la cláusula de gastos inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor. El préstamo fue otorgado el día 22.2.2008 con la finalidad de que un consumidor adquiriera su vivienda habitual. La cláusula quinta del contrato era del siguiente tenor: ' GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.

Serán a cargo de la Parte Prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentre pendientes de pago. En particular serán a cargo de la Parte Prestataria: a) Los gastos de tasación del inmueble y los de las sucesivas tasaciones del mismo que sea preciso practicar, cuando, a juicio de U.C.I, haya podido producirse una disminución de su valor.

b) Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca.

c) Impuestos.

d) Los de inscripción y conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo.

e) Los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la Parte Prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunque se intervención no venga exigida por la Ley.

f) Los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción y liquidación de la presente escritura y de las previas necesarias.

g) Los gastos de correo, teléfono, u otros medios de comunicación que pudieran generarse... ' 2. La demanda pretendía la declaración de nulidad de toda la estipulación, con excepción de la previsión del gasto por la prima de seguro de hogar. La demanda igualmente pretendía la restitución de las cantidades indebidamente abonadas a consecuencia de la estipulación nula, que concretaba del siguiente modo: a) aranceles de notario, 560,77 euros; b) arancel del registro, 235,87 euros; c) impuesto AJD, 1.696,83 euros; y d) gestoría, 232 euros.

3. De igual manera, la demanda pretendía la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en sus apartados a) y sexto. En la fundamentación jurídica se incluían diversas fundamentaciones alternativas de la pretensión de restitución (nulidad de la estipulación, indemnización de daños y perjuicios, y enriquecimiento injusto).

4. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. La sentencia declaró la nulidad de las estipulaciones sobre gastos y sobre vencimiento anticipado, y condenó a la demandada a restituir al prestatario la cantidad abonada por los aranceles del registro y la mitad de la cantidad abonada por gastos de gestoría.

Recurso de apelación formulado por la parte demandada.

5. El recurso se centra en el pronunciamiento relativo a la estipulación sobre gastos, que considera válida, rechazando la fundamentación de la sentencia y la aplicabilidad al caso de la doctrina jurisprudencial invocada. El recurso considera que la cláusula es transparente y resultó correctamente incorporada al contrato, y seguidamente examina la imposición de cada gasto individual. Con carácter subsidiario se rechaza que el banco deba verse obligado a restituir cantidad alguna como consecuencia de la declaración de nulidad.

Valoración de la Sala.

6. Como de sobra es sabido, las cuestiones planteadas por el recurrente han sido resueltas en numerosas ocasiones anteriores por esta sala de apelación, habiéndose fijado criterio definitivo en la sentencia 152/17, de 28.3 , continuado en la de 13.12.17 y en numerosas resoluciones posteriores; entre las más recientes podemos recordar la recaída en el rollo 47/17, 137/18, o en el 161/18, por sólo citar algunos. La STS 148/2018, de 15.3 confirma nuestra forma de ver las cosas en relación con la distribución sobre los gastos derivados del impuesto, tras los vaivenes jurisprudenciales de los que daremos noticia breve. Sobre la distribución de gastos notariales no existe por el momento un criterio claro que pueda obtenerse del análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal. En su consecuencia, por obvias razones de coherencia y de efectividad de la tutela judicial, la Sala volverá a reiterar los argumentos que este órgano de apelación viene exponiendo ante casos idénticos en relación con la pretensión de nulidad de la condición general impugnada y sus efectos.

7. Es hecho notorio que la STS, Sala 3ª, sec. 2ª, nº 1531/2018, de 23 de octubre modificó una línea jurisprudencial consolidada en relación con la asignación del gasto del impuesto, al considerar al prestamista como sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria. Ahora bien, como también resulta conocido por la comunidad jurídica, el propio Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencia 1670/2018, de 27 de noviembre , acordó por mayoría, - sin perjuicio de la firmeza de la declaración de nulidad del art. 68.2 del Reglamento del IAJD que se había declarado en la anterior resolución-, volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. La notoriedad de cuanto se acaba de exponer se justifica, además, por la referencia a la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre (BOE 9 de noviembre de 2018), que opera un cambio legislativo en la determinación del sujeto pasivo del impuesto a partir de su entrada en vigor, sin establecer ninguna previsión al respecto de una posible eficacia retroactiva.

8. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sobre la estimación del pronunciamiento principal, no compartimos los argumentos del recurrente. Así lo hemos expresado en numerosas resoluciones. Los razonamientos del recursos sobre la incorporación de la cláusula o sobre la superación del control de transparencia resultan irrelevantes, pues el fundamento de la declaración de nulidad es la falta de superación del control de contenido de abusividad. La cláusula que sea condición general de la contratación y que impone al prestatario consumidor el pago de todos los gastos de la operación, sin discriminación alguna y sin matices, o la que impone gastos que por ley imperativa distribuyen de otra forma su obligación de pago, resulta abusiva por contraria al justo equilibrio de prestaciones. Así lo ha entendido correctamente la sentencia objeto de recurso, en línea con lo sostenido por la jurisprudencia del TS, sin perjuicio de que, en relación con la imposición de cada gasto concreto pueda discriminarse a quién correspondía la obligación de pago y si, por tanto, una eventual sentencia estimatoria debía o no comportar la restitución del gasto asumido en ejecución de la estipulación nula.

9. Declarada la nulidad de la estipulación quinta del contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que imponía indiscriminadamente al prestatario consumidor el pago de todos los gastos derivados del contrato, restaba por determinar los efectos de tal declaración en relación con los gastos notariales, de impuestos, aranceles registrales, y gastos de gestoría. La sentencia acierta plenamente y llama la atención cómo el banco, beneficiado casi de forma íntegra por el pronunciamiento judicial, continúa con su pretensión impugnatoria.

Lo cierto es que ya en nuestros primeros pronunciamientos sobre la cuestión (entre otras las sentencias de 14.5.2014 o 19.1.2016 ) diferenciamos entre el control de la cláusula en cuestión desde un punto de vista abstracto, y la consiguiente expulsión de la norma del contrato, de un lado, y de otro entre las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual. Dicho de otro modo, expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente y en todo caso al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual en su caso. Tal actuación no supone una reducción conservativa de validez del contrato, sino el cumplimiento de las normas legales supletorias en los casos en los que no exista pacto válido de distribución de gastos que cuentan con una regulación sectorial específica (vid. fundamento sexto STS 148/2018 ).

10. Como decimos, la sentencia ha aplicado correctamente el criterio de la Sala respecto de los gastos notariales, registrales, del impuesto y de gestoría. Tan sólo ha impuesto al banco los de registro y la mitad de los de gestoría, y no encontramos en el recurso ningún razonamiento expreso que cuestione tal imposición, más que las referencias genéricas y la profusión de citas jurisprudenciales sobre la cuestión general de la atribución de los gastos derivados del préstamo. Al contrario, el recurso argumenta sobre gastos que no han sido discutidos en el proceso, (págs., 25 y ss.), por lo que ningún pronunciamiento haremos sobre cuestiones no debatidas en la instancia. Se desestima el motivo.

11. En relación con la estipulación sobre vencimiento anticipado, nos bastará con repetir lo ya sostenido por este tribunal en múltiples resoluciones anteriores, en las que hemos declarado que tal estipulación resulta nula por abusiva. Como sostuvo la STS de 23.12.2015 , ( reproducido en la de 18.2.2016 , y que igualmente confirma la STJUE Aziz, de 14.3.13 y la sentencia Banco Primus, de 26.1.17 ): '. [h]emos dicho en tal resolución que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'. A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: ' Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'.

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' Desde esta línea de razonamiento, resulta forzoso concluir que la estipulación sexta, apartado b), precisamente por su generalidad y por no distinguir entre incumplimientos esenciales y accesorios, constituye una estipulación abusiva, y no supera el control de contenido, por lo que debe ser expulsada del contrato.

En un proceso declarativo, la consecuencia de la expulsión de la cláusula es su expulsión del contrato, sin posibilidad de integración o de modulación. En relación con las consecuencias de tal nulidad en el caso de las ejecuciones hipotecarias o en un ulterior proceso de ejecución, esta Sala de apelación viene optando por el criterio de entender que la ejecución se ha despachado sobre la base de un título no válido, deficientemente formado, con el efecto de su sobreseimiento. Pero tal apreciación resulta sobreabundante en el caso, donde basta con el pronunciamiento declarativo, sin que haya lugar a establecer consecuencias diferentes.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, vencida en juicio.

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS contra la sentencia dictada en los autos DE Procedimiento Ordinario 351/17 del Juzgado nº 14 Bis de Vigo, resolución que confirmamos en su integridad. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante. Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.