Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8503/2017 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
REFERENCIA
JUZGADO de 1ª Instancia nº 1 de Lebrija
ROLLO DE APELACION 8503/17 -F
AUTOS Nº 83/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a ocho de Enero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 83/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lebrija, promovidos por Don Leopoldo y Doña Julieta
, representados por la Procuradora Doña María del Valle Naranjo Muñoz, contra la entidad Unicaja Banco,
S.A.U., representada por la Procuradora Doña Elisa Sillero Fernández; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos
dictada con fecha 20 de Marzo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Don Leopoldo y Doña Julieta ,se declara nula la cláusula que fija el intereses de demora fijada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre del 2008 suscrito entre las partes , recogida en la estipulación SEXTA., condenando a la entidad demandada a eliminar dicha clausula del contrato. Sin expresa condena en costas'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que les fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña María del Valle Naranjo Muñoz, en nombre y representación de Don Leopoldo y Doña Julieta , se presentó demanda contra la entidad Unicaja Banco, S.A.U., interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo o tipo interés mínimo del préstamo con garantía hipotecaria en el que se subrogaron mediante escritura formalizada con fecha 11 de noviembre de 2.008, de compraventa, subrogación y novación. Dicho préstamo y garantía hipotecaria se formalizaron mediante escritura pública otorgada el día 15 de diciembre de 2.005 con la entidad Construcciones Jomonfer, S.L.U, que establecía un interés remuneratorio mínimo del 3,50%. Todo ello con devolución de las cantidades satisfechas por aplicación de dicha cláusula. Asimismo interesaba la nulidad de la cláusula de intereses moratorios fijados en el 18%.La entidad demandada se opuso, al entender que dichas cláusulas eran plenamente válidas, y que había informado adecuadamente de las condiciones del préstamo. La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, al declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios. Contra la citada resolución, interpusieron recurso de apelación los actores para que se estimara su demanda íntegramente.



SEGUNDO .- Antes de analizar las cuestiones planteadas en esta alzada, nos encontramos que la entidad demandada fue declarada en rebeldía, al no comparecer en plazo, de ahí que no contestara la demanda. Este estado procesal, como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, comporta una situación de pura inactividad, que, en principio, no supone una presunción de allanamiento o renuncia a la oposición, ni siquiera admisión de los hechos constitutivos de la acción. Este estatus no puede equipararse a un supuesto de 'ficta confessio', es decir, admisión implícita de los hechos. De ahí que, en cuanto a la carga de la prueba, la parte actora se encuentra en la misma situación que si el demandado se hubiese personado y negado los hechos, es decir, ha de probar los hechos constitutivos que fundamenta su petición, aunque es innegable que el esfuerzo probatorio ha de ser menor, dado que nadie ha refutado las pruebas, aunque mínimas, que se hayan aportado con la demanda, de modo que su verosimilitud no ha quedado comprometida.

Esa situación de rebeldía, sin causa justificada, provocó que la demandada, en el momento procesal oportuno, no efectuase alegaciones, que sí realiza en esta alzada, y que han de rechazarse, sin más, por cuanto que constituyen lo que se denomina hechos nuevos, y como tal, no es posible alegarlos en este momento procesal. La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque, como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la demandada en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a los actores, al encontrarse impedidos para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones, máxime cuando la demandada ha estado en situación de rebeldía sin causa justificada.



TERCERO .- En cualquier caso, dicha declaración de rebeldía no va a afectar al hecho esencial de que, para que se estime la pretensión actora, sea necesario que queden decididamente acreditados los hechos determinantes y concluyentes de la misma, de modo que su inadecuada adveración a quien únicamente va a perjudicar, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, es a la parte actora.

Otra cuestión que debemos dejar aclarada, antes de entrar en el fondo del asunto, viene referida a la actividad probatoria que se ha de desplegar en el curso del proceso, al entenderse tradicionalmente que la función de la actividad probatoria es la del descubrimiento de la verdad, aunque en el proceso civil ha de tenerse en cuenta que los hechos no afirmados por al menos una de las partes no existen para el juez. Los hechos admitidos por ambas partes no pueden desconocerse en la Sentencia, de modo que la prueba solo va encaminada a acreditar los hechos controvertidos. Como dice la jurisprudencia son los únicos que han de verificarse y comprobarse, de ahí que se puede afirmar que la prueba tiene a alcanzar la certeza en el juzgado de los datos aportados por las partes. Pero puede ocurrir que, al final del proceso, es decir, al dictar sentencia, el juzgador se encuentre con que el hecho alegado por alguna de las partes exista, lo que provoca la aplicación de la norma de la que se extraerá la consecuencia o, al contrario, no procederá la aplicación de la norma si el hecho alegado no existió y, por ultimo, puede que el hecho alegado no se pruebe, lo cual provocará una situación de incertidumbre que no puede servir de fundamento para dejar de resolver. En tal caso adquiere importancia la carga de la prueba, 'onus probandi', que no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80 , 21-12-81 , 5- 6- 82, 27-7-95 , 30-12-97 , 15-2-99 , entre otras; sino que determina que a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado. Entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración de carácter supletorio, no ha de tenerse en cuenta en el periodo probatorio, en orden a determinar a quien le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos, resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba. De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así el actor deberá adverar los hechos constitutivos del derecho que se reclama, en definitiva, los fundamentales, las condiciones especificas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama, y la demandada las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación validamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse con cierta flexibilidad, SSTS de 20-3-87 y 18-5-88 , y de acuerdo con la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte, según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La apreciación de la prueba necesariamente ha de conllevar la realización de actividades intelectuales, como ha destacado la doctrina, una primera de interpretación, es decir, el juzgador determinará cual es el resultado de cada prueba, y una segunda de valoración que consistirá en determinar el valor concreto en la producción de certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad, siendo dos los sistemas de valoración, el de prueba legal en el que es el legislador el que determina la certeza, y el de prueba libre que supone una valoración razonada, motivada y responsable del juez, nuestro ordenamiento opta por un sistema mixto, teniendo en cuenta el tipo de prueba.

Sobre la base de estas premisas, una de las acciones que ejercitan los actores, va encaminada a interesar la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Dicha pretensión ha sido rechazada en primera instancia, básicamente porque no ha quedado debidamente acreditado que esa cláusula estuviera inserta en el préstamo que vinculaba a ambas partes. Es indudable que en la presente litis, tan solo tenemos las alegaciones de la parte actora, dado que la demandada, como ya hemos señalado, no las formuló en el momento procesal oportuno, al no comparecer en plazo para contestar a la demanda Como ya hemos señalado, tan solo ha de alcanzar el esfuerzo probatorio que las partes ha de desplegar en los autos, aquellos hechos que son trascendentales para la controversia de la litis, pero que no hayan sido admitidos o consentidos por las partes. Por tanto, de aquellos que son alegados por los actores, solo requerirán el oportuno esfuerzo, aquellos que son rebatidos o refutados por la demandada. En el presente supuesto, nos encontramos que ninguno de los hechos en los que sustentan su pretensión, por lo que se refiere a la cláusula suelo, pueden tener la calificación de controvertidos, dado que la parte demandada no lo ha hecho en el momento procesal oportuno. En principio, se podría sostener que la afirmación que realizan los actores de que en el contrato de préstamo, en el que se subrogaron, existe la denominada cláusula suelo, se ha acreditado, y ello se podría sostener sobre la base de que la demandada no lo pone en duda.

Es innegable que no se ha aportado el soporte documental que permita deducir que existe dicha cláusula, como es la escritura de formalización del préstamo de 15 de diciembre de 2.005, porque solo se aporta la escritura de compraventa, subrogación y novación y, desgraciadamente, en la descripción de cargas que se recoge sobre la finca adquirida, folios 21 y 22 de los autos, a diferencia de otros documentos públicos que esta Sala ha examinado en otros procesos, se realiza una descripción ciertamente escueta, sucinta, hasta el extremo de que no aparece si en la escritura de formalización se incluyó la denominada cláusula suelo.

Pero ello no es óbice para afirmar que la parte actora no ha demostrado su existencia, porque ello hubiera sido necesario, si se hubiera contradicho, pero resulta que la parte demandada, insistimos, no lo niega. En ningún momento, esta parte rebate la realidad de dicha cláusula en el contrato que les vincula, ni tan siquiera, cuando en su escrito de oposición al recurso de apelación. Bien es cierto que no realiza una manifestación expresa, ni en un sentido ni en otro, pero es evidente que, ante las alegaciones de los actores, sosteniendo su inserción en la relación contractual que les vincula, la postura no es pasar de soslayo sobre dicha cuestión, sino que ha debido pronunciarse expresamente. En cualquier caso, podemos sostener que la parte demandada implícitamente sostiene que dicha cláusula está inserta, si visualizamos el acto de la audiencia previa, en la que, con buen criterio la Juez a quo, no le permitió realizar alegaciones sobre el fondo del asunto al Letrado de la demandada, pero éste, al ver rechazada la prueba de interrogatorio de los actores, al fundamentar el recurso de reposición que en ese acto formalizó, sostuvo que la necesidad de practicar dicha prueba, su esencialidad, era para poder demostrar que se había cumplido, por la entidad que representaba, los requisitos de transparencia que exige la jurisprudencia. Si ese es el argumento principal, nuclear, exclusivo y único para que se le admita la prueba de interrogatorio, es incuestionable que se parte de la premisa inequívoca, de que dicha cláusula existe en la relación contractual vigente entre las partes. Si se trata de demostrar que se cumple los requisitos, es obvio que se parte de la idea indubitada de que existe.

Por tanto, estamos ante un hecho que existe, una realidad incontestada, del que se ha de partir en el análisis que se ha de realizar en esta alzada, singularmente, reiteramos, porque la parte demandada admite su existencia.

En cualquier caso, tampoco podemos dejar de valorar y tener en cuenta los recibos que se aportaron con la demanda, folios 9 y 10 de los autos, en ambas se recoge en el epígrafe: 'TIPO MÍNIMO' , el porcentaje del 3,50%. Aunque no sea una prueba directa y concluyente, si la podemos considerar coadyuvante para demostrar la realidad de la existencia de la cláusula suelo, porque la pregunta que nos deberíamos realizar, es sí no es cláusula suelo, qué es, y la parte demandada podría haber realizado la oportuna alegación bien en la audiencias previa, incluso en esta alzada, de que obedecía a otra razón. Al no contar con dicha aclaración, esta Sala no es capaz de discernir a qué otra causa puede obedecer la inclusión de un mínimo en el tipo de interés remuneratorio, desde luego teniendo en cuenta la regularidad y uniformidad de este tipo de préstamos, en cuanto a incluir esta cláusula, teniendo en cuenta la fecha en que se formalizó.



CUARTO. - En supuestos idéntico al analizado en la presente litis, es decir, préstamo hipotecario formalizado con la entidad promotora, en el que se subroga el comprador, esta Sala ha venido sosteniendo que es incuestionable que la calificación como parte del contrato, no se adquiere única y exclusivamente por la intervención en el momento inicial de formalización, sino que es posible durante su vigencia, mediante la subrogación o sustitución de una de las partes.

Esta figura jurídica carece de una regulación específica, pero que es plenamente admitida. Aunque no se trasmite el contrato, sino la relación jurídica creada y regulada por el contrato, dado que se sigue rigiendo por el mismo convenio. En la práctica, supone una subrogación en el aspecto subjetivo de dicha relación, es decir, una sustitución de uno de los contratantes, de modo que quien salga será un tercero a todos los efectos. La Sentencia de 7 de noviembre de 1988 declara que: 'la subrogación no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en el Código, obliga a establecerla en los demás supuestos con claridad, para que produzca efectos, y debe ser igualmente desestimado, pues es criterio compartido, tanto por la doctrina científica, como por la jurisprudencia, que la figura de la cesión de contrato, que es la que, a fin de cuentas, produce la subrogación, es recogida por el ordenamiento español con gran prudencia, obligando, en los supuestos ordinarios a recabar del cedente el consentimiento del otro contratante, a quien no resulta, por regla general, indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, personalidad a menudo tenida en cuenta para contratar y exigiendo, tal y como hemos visto que dispone el párrafo. 2.º del art. 1209, a establecerlas con claridad para que produzca sus efectos, fuera de los casos excepcionales en que se presume por la Ley, la Sentencia de 09 de diciembre de 1997 dice que: 'la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927 , 1 de Julio de 1.949 , 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982 , 23 de Octubre de 1.984 , 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994 ) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria, lo que determina que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'.

En definitiva, la figura de la cesión contractual carece de una regulación específica pero es ampliamente admitida por la jurisprudencia al amparo del artículo 1.205 del Código Civil . Para poder afirmar que estamos ante una cesión de contrato, será necesario, además del consentimiento del cedente y del tercero que le sustituye, el consentimiento del cedido, a quien, por regla general, no le resulta indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, al ser habitual que se tenga en cuenta para contratar. Se exige, por tanto, una conjunción de tres voluntades contractuales, manteniendo el cedido su posición originaria, lo que determina, como señala la Sentencia de 9 de diciembre de 1.997 : 'que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 6-3-73 , 25-4-75 , 26-2-82 , 20-3-85 , 25-3-96 , 9-12-1997 y 16-3-05 .

Este consentimiento es el alma del contrato, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado, y ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. En definitiva, se estima que es indispensable el consentimiento de los intervinientes para que tenga fuerza vinculante, como nos dice la Sentencia de 23 de marzo de 1.988 : 'la coincidencia de los quereres de todos los intervinientes en algún momento del tracto contractual (Ss. de 7 de diciembre de 1962, 18 de enero de 1964, 20 de mayo y 12 de julio de 1985)'.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente. Con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )'.

En esta tesitura, entendía esta Sala que es innegable que, en el préstamo con garantía hipotecaria a que se contrae la presente litis, la demandada no estaba obligada a cumplir los requisitos y prescripciones de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que, aunque derogada por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, estaba vigente al momento del otorgamiento de la escritura publica de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, aparte de que no concurren algunos de los requisitos del artículo primero, porque no se formalizó directamente entre actora y demandada. Podría exigirse y pregonarse respecto de la promotora, en su caso, pero no respecto a la actora, dado que no intervino en la constitución de la garantía real. Por tanto, no era necesario en la subrogación, en cuanto que no se trata de una relación jurídica nueva, singular y diferente a cualquier otra, sino en la sustitución de quien es una de las partes del contrato, cumplir esos requisitos, de entregar el oportuno folleto informativo, realizar una oferta vinculante, y cómo han de redactarse, de conformidad con lo establecido en los Anexos I y II. Requisitos que se han de cumplir, es obvio, pero en un momento anterior a la formalización del contrato, y en el momento de la formalización del propio negocio jurídico, es decir, cuando se formaliza con quien vende el inmueble al actor, pero desde luego no son exigibles cuando en un momento posterior, cuando ya se está cumpliendo, y se trata exclusivamente de una alteración subjetiva, consistente en la sustitución de una de las partes, dado que las demás cuestiones se mantienen inalteradas.



QUINTO .- Sin embargo, esta Sala ha de modificar estas conclusiones, singularmente en supuestos como el presente en el que en la escritura de subrogación, dada las Sentencias de 17 y 23 de enero de 2.018 , que entienden que la entidad bancaria ha de cumplir, en estos supuestos, las previsiones que establecía la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 . En este sentido, declara la primera de las citadas resoluciones que: 'En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.

2.- La Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.

3.- El ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física.

A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta'. Más adelante declara que: '6.- En cuanto a la posibilidad de conocimiento de la cláusula por la mera subrogación, ya hemos dicho que la sucesión contractual no revelaba a la entidad financiera de su deber de transparencia. Y en el caso que nos ocupa, ni siquiera se incluyó en la escritura donde constaba la subrogación la cláusula suelo, sino que se hizo mención a otras cláusulas financieras de las que no se deducía su existencia.

Pero es que, aun suponiendo que el comprador hubiera tenido acceso a la escritura de préstamo entre la entidad prestamista y el vendedor, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en esas condiciones no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.

Hemos dicho que la trascendencia de esta estipulación consiste en que el préstamo concertado por el demandante no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, el prestatario apenas podría beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, el consumidor se vería perjudicado por tal subida. Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, en un préstamo que se oferta, prima facie , como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato.

7.- Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo .

8.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

9.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan).

10.- Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de casación deber ser estimado y revocarse la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, confirmarse la sentencia de primera instancia, que es conforme con la jurisprudencia de esta sala'.

Por todo ello, resulta que la entidad demandada no ha cumplido las previsiones informativas, de modo que debemos entender que dicha cláusula es nula, con las consecuencias que le son inherentes, por aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , es decir, que ha de devolver la totalidad de las cantidades abonadas por los actores en aplicación de dicha cláusulas, con los intereses legales desde que se satisficieron.



SEXTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo, y condenar a la demandada a devolver la integridad de las cantidades abonadas por los actores en aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales de dichas cantidades desde sus respectivos abonos y al pago de las costas de primera instancia, y sin declaración sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Valle Naranjo Muñoz, en nombre y representación de Don Leopoldo y Doña Julieta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lebrija, con fecha 20 de Marzo de 2017 en el Juicio Ordinario nº 83/16, la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo, y condenar a la demandada a devolver la integridad de las cantidades abonadas por los actores en aplicación de dicha clausula, más los intereses legales de dichas cantidades desde sus respectivos abonos y al pago de las costas de primera instancia, y sin declaración sobre las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-