Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 193/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00005/2019
Rollo Núm. .................. 193/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de DIRECCION000 .-
Mod. Med. Cont. Núm...749/2016.-
SENTENCIA NÚM. 5
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 193 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso Núm. 749/2016, en el que han actuado, como apelantes y apelados Valeriano ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez; y Tamara representada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Cuadros Muñoz. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 9 de enero de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Valeriano frente a Dª. Tamara en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas del Auto de Mutuo Acuerdo de Medidas Paternofiliales de fecha 6 de mayo de 2014, declarando: 1. La guarda y custodia del menor, queda atribuida a la madre como viene siendo desde que éste nació, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2. La pensión de alimentos, seguirá siendo la establecida por el Auto de 6 de mayo de 2014.

3. El régimen de visitas se establece de la siguiente forma: - Se establece el derecho de visitas del padre del menor todos los segundos fines de semana del mes, en tanto el menor no pueda viajar sólo, es decir, deba viajar con una persona mayor de edad, y a partir del momento en que pueda viajar con el personal del medio de transporte elegido (tren, avión, barco, autobús, etc.), el derecho de visitas se ampliará a fines de semana alternos.

- El padre, además disfrutará de la compañía del menor todos los puentes del año y períodos largos de descanso del menor del curso escolar, correspondientes al centro escolar de éste, debiendo realizarse la entrega del menor el día siguiente de finalizar las clases escolares y el regreso será el día anterior al reinicio de las clases, con sujeción a los horarios de los viajes contratados y situación del menor (estado de salud).

- Los gastos de desplazamiento serán sufragados en un 60 % por parte de la Sra. Tamara y en un 40% por el Sr. Valeriano .

- Las vacaciones se disfrutarán de la siguiente forma: a) El 75% del período de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano será disfrutado por el padre.

b) El 25% del período de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano será disfrutado por la madre.

A falta de acuerdo entre las partes, los años pares elegirá el padre su período y los años impares, la madre.

4. Comunicaciones: - El padre se comunicará con su hijo cuando éste esté con su madre, los martes, jueves y sábados desde las 19:30 a las 20:00 horas mediante teléfono, skype u otro medio audiovisual, debiendo ser el teléfono elegido el que la madre del menor ha adquirido a tal efecto, y cuyo número debe hacer llegar al padre.

- Independientemente de lo anterior, ambos progenitores podrán comunicarse, por cualquier medio telemático o por correo, con sus hijos con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio de los menores, y para el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marcharan de viaje, ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán en que el menor efectúe la pertinente llamada telefónica. Todo ello se llevará a efecto, dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo siempre, prioritariamente, a los intereses de sus hijos.

5. Otras medidas: - El menor no podrá tomar parte de actividades lúdicas o laborales con reses bravas ni ganado hasta tanto no haya alcanzado la madurez suficiente para ello, con una edad mínima de 12 años.

- Los progenitores no podrán realizar publicaciones y/o difusiones de fotografías ni comunicaciones del menor en redes sociales sin el expreso consentimiento de ambos.

- El menor se mantendrá escolarizado en el centro elegido por la madre en el lugar de residencia, o aquel que ésta, a falta de acuerdo entre los progenitores, considere más adecuado.

- El menor no podrá viajar fuera de España sin el expreso consentimiento de ambos progenitores.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Valeriano y Tamara , dentro del término establecido, se formularon recursos de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: En fecha nueve de enero de dos mil diecisiete el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de DIRECCION000 dictó sentencia por la que se estimaba en parte la demanda interpuesta por Valeriano y se modifican las medidas acordadas en la sentencia de fecha seis de mayo de dos mil catorce .

Contra la referida resolución se alzan las dos partes alegándose por parte del actor una infracción de normas reguladoras de la sentencia por haber omitido todo pronunciamiento acerca del uso del que fue domicilio conyugal, y por no haber dado lugar a la aclaración que se solicitó en relación con la falta de indicación del momento en que se indicaba el fin de semana en que el recurrente debía tener consigo al menor. Como motivo de oposición respecto de las medidas alega un error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución de la guarda y custodia a la madre y en lo que se refiere al coste de los desplazamientos para poder cumplir con el régimen de visitas.

Por su parte la demandada impugna la sentencia de instancia en cuanto a la forma de cumplimiento del régimen de vistas, señalando que sea el padre el que se desplace hasta la localidad en donde reside.

En segundo lugar, en cuanto se refiere a la atribución del coste de los desplazamientos, y en relación con la necesidad de recabar autorización del demandante para la realización de viajes con el menor, basándolo en un error en la valoración de la prueba. -

SEGUNDO: Por evidentes razones es necesario comenzar por los motivos de forma que por el actor se aducen.

Y, tras obviar casi la mitad de los folios del recurso, que no aportan nada puesto que hasta el número once no se recogen sino antecedentes procesales, tan innecesarios como perturbadores si de lo que se trata es de claridad expositiva, por lo que se refiere a la cuestión relativa a la aclaración solo decir que si nos atenemos a lo que se indica se llegaría a la situación de tener que ordenar a la juez a quo que aclare su resolución y en los términos en que la parte pretende se realice. El incidente de los arts. 214 y 215 de la L.E.C .

no establece un derecho de la parte, que entiende que la resolución adolece de falta de claridad o de omisión de pronunciamiento, a que se le responda tal y como desee, sino solo a recibir una respuesta. Por otro lado, la resolución que se dicte en el referida incidente forma parte de la sentencia, y por tanto el no dar, en este caso, lugar a la aclaración no perjudica al apelante que ahora puede traer a esta alzada la cuestión, pero lo hace de modo falto de rigor porque no se dice cuál sería, a su juicio, la forma de realizar el cómputo, esto es, no se dice cuando comenzar a computar el fin de semana a los efectos del cumplimiento del régimen de visitas.

En todo caso, y puesto que se trata de un tema que de oficio se puede aclarar, a pesar de la más que errónea manifestación del auto de trece de febrero, al señalar que lo que se pretende es introducir un pronunciamiento, cuando en este punto es claro que no es así puesto que la petición es solo de determinación de los momentos inicial y final de los periodos de comunicación no de cambiarlos o de añadir otros, esta Sala puede decidir que el periodo en su caso comenzaría el viernes a la salida del menor del colegio finalizará el domingo a las veinte horas.

Por lo que se refiere a la falta de congruencia de la sentencia podemos rechazar el motivo por dos razones. Primero porque en su demanda nada se decía, y al no ser este, en el caso presente, un pronunciamiento que de oficio pudiera hacer la juez a quo debería haberse solicitado de modo expreso para ahora pedir que se resuelva sobre el uso del que fue domicilio conyugal. En segundo lugar, porque respecto de dicho pronunciamiento, al ser una situación de falta de congruencia por omisión debería haber solicitado la complementación, y no consta que lo hiciera, para que por la juez a quo se contemplara si procedía su resolución, lo que impide el que ahora en esta alzada pueda ser objeto de debate.

De igual modo han ser dejados al margen, porque anda aportan, las manifestaciones en torno a infracción de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, y las resoluciones que se hayan podido dictar al amparo de la misma. Se ha de recordar que estamos ante un procedimiento declarativo por lo que la sentencia no puede vulnerar lo decidido en una resolución que se dicta en un expediente que por su naturaleza no genera la excepción de cosa juzgada, amén de que se trataría de una incorrección el examinar lo que es materia de una modificación de medidas en un procedimiento de naturaleza no contenciosa. Ni tampoco lo que se refiere a la ejecución, la sentencia de instancia resuelve lo que es objeto de este procedimiento, que es lo único a lo que la juez a quo venía obligada de acuerdo con lo previsto en los arts. 218 y 219 de la L.E.C ., y desde luego si se ejecutó o no la sentencia por la que se establecieron las medidas, u otra resolución que se haya dictado, no es, ni puede ser, materia de este procedimiento.

Y menos aún el motivo quinto del recurso, que señala que existe una infracción de las normas y reglas sobre acciones y responsabilidades que derivan del ejercicio de la patria potestad. Sorprende tan insólita manifestación porque la sentencia ni trata este tema, ni tenía que hacerlo en tanto en cuanto no es materia de este procedimiento.

Todo ello conduce a que este motivo de recurso haya de ser desestimado con la aclaración en cuanto al inicio y final de cada uno de los periodos de comunicación y visitas. -

TERCERO: En segundo lugar, se solicita un cambio en cuanto al régimen de guarda y custodia, y para la estimación del motivo se alega un error en la valoración de la prueba.

De nuevo tenemos un motivo que adolece de rigor técnico puesto que lo que el desarrollo argumental hace no es cuestionar la forma en que la sentencia recoge los hechos probados sino el sostener que, con los que declaró acreditados, se vulnera el derecho del menor, lo que nunca es tema que afecte a la valoración de las pruebas.

Pues bien es un hecho que nadie discute que se ha producido una alteración sustancial de la situación que existía cuando se dictó la sentencia por la que se establecieron las medidas ya que desde el diez de junio de dos mil dieciséis la demandada cambió su residencia a Melilla, a fin de incorporarse a un nuevo destino profesional. Por tanto, desde ese momento el niño lleva residiendo en la reseñada población, o sea, dos años y medio.

Y desde tal perspectiva el recurrente pierde de vista que por muy censurable que pudiera ser el inicial cambio, al menos en la forma en que la madre lo hizo, lo que no puede es justificar en ello que la guardia y custodia sea modificada ahora. Puede ser cierto que con esa modificación de su residencia se alterase la vida del menor, pero no lo es menos que ahora hacer lo mismo para otorgarle al actor la guarda y custodia implica igual perjuicio. Lo esencial, y parecen perderlo de vista ambos progenitores, no es el derecho de cada uno de ellos, sino el interés del menor. El régimen de vistas no se establece, fundamentalmente, como un derecho del padre sino del hijo y solo en la medida en que le resulte beneficioso. Y en este punto el actor demuestra tener una muy equivocada idea puesto que él mismo reconoce que no fue bueno para el niño el salir de su ámbito social y sin embargo pretende ahora que esta Sala resuelva en perjuicio del menor. Ello solo puede ser entendido desde la idea de que es el derecho propio de mantener una más estrecha relación con su hijo el que prima y no el del hijo a no ver alterada las condiciones de vida.

Lo que debería probarse es si el hecho de residir con su madre en Melilla es o no perjudicial para su hijo y sobre este punto nada se dice, ni siquiera en la demanda en que en el hecho cuarto se refieren los avatares acerca del traslado de domicilio y el modo en que el menor se encontraba integrado en DIRECCION001 , pero nada en cuanto a si en la actualidad el estar en Melilla le supone un perjuicio que deba ser corregido con la atribución de la guarda y custodia.

Tampoco en el escrito de recurso se hace otra cosa que relatar, desde el punto de vista del actor, la situación generada con el traslado. Además, lo hace sobre la base de alegar cuestiones nuevas acerca de la flexibilidad laboral, lo que le permitiría mayor dedicación a las atenciones de su hijo, a la que no se hace mención en la demanda, lo que supuso que no se configurase como cuestión que debiera tener en cuenta la juez a quo para resolver sobre la petición que se examina.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 230/2018 de 18 de abril , el transcurso del tiempo es un dato que no puede ser soslayado a la hora de valorar lo que resulta más conveniente para un menor de suerte que si el mismo, por ese elemento temporal, se encuentra perfectamente integrado en un nuevo ambiente familiar y social no puede alterarse por lo que de perjudicial tiene para el niño; claro está que salvo que resulte acreditado que la modificación que comporta, bien el cambio de régimen de guarda y custodia o simplemente de domicilio, no sea el que reporta mayores beneficios al menor.

Por otro parte ni una sola de las pruebas que propuso el actor acreditan perjuicio para el menor. Por lo que respecta al acta notarial en la misma el notario solo afirma lo que le dice el recurrente en cuanto al destinatario de la llamada, solo da fe de que no le es contestada, pero aun cuando el numero marcado sea el de la demandada ello no supone que para el niño sea más conveniente el cambio de régimen de guarda y custodia, y ello sin perjuicio de que ni tan siquiera acredita que por parte de la Sra. Tamara se pongan trabas a las comunicaciones del recurrente con su hijo y sin perder tampoco de vista que no tiene porqué la demandada estar siempre pendiente de las llamadas que pueda recibir del Sr. Valeriano .

El motivo también se desestima. -

CUARTO: Por su parte la demandada recurre la sentencia alegando infracción del favor filii en relación con el régimen de visitas, cuando llegado el momento entre en vigor el de fines de semana, pidiendo que no sea el niño el que tenga que desplazarse, sino que sea solo el padre, y por tanto que todo el tiempo lo pasen padre e hijo en Melilla.

Se trata de una petición que demuestra una mala fe absoluta porque siendo ella la que ha dado pie a que no se pueda desarrollar un régimen normal de comunicaciones, con su decisión libre de aceptar una comisión de servicios, pues es obvio que no se trata de un traslado forzoso sino de una oferta profesional que podía rechazar, o no solicitar, con lo que de alteración del régimen de comunicaciones entre padre e hijo supuso el traslado, ahora pretenda que sea el padre el único que asuma el perjuicio de lo que ella ha decidido.

Conceder tal petición, si fuese realizada de buena fe, debería acompañarse con la oferta por la recurrente de abonar todos los gastos que para el actor supusiera el traslado, desplazamientos y estancia en Melilla, pero no se ofrece tal solución. Solo con ello quedarían protegidos todos los intereses en juego sin establecer un desequilibrio.

Si se llegase a ese acuerdo con el demandante nada tendría que oponerse. Pero en tanto no sea así y sin dudar de que puede resultar un tanto molesto para el menor el desplazamiento no se atisba en donde reside el grave perjuicio que justificaría el que no se permitiera que el padre trajera consigo al niño. Con ello, además, permitiría el contacto con la familia paterna, lo que en caso contrario no sería posible, y ese contacto, sin duda, es beneficioso para el niño, salvo, de nuevo, que por parte de la apelante se hiciera cargo de todos los gastos que llevaría consigo el desplazamiento y estancia en Melilla.

El favor filii, entendido rectamente, no supone el evitar al niño toda molestia, por mínima que sea, tal visión de las cosas supone reducir las capacidades de decisión y adaptación sociales de los menores, sino procurar una educación que le permita tener la suficiente autonomía, material, psicológica y emocional, para su relación en la sociedad.

El motivo se desestima. -

QUINTO: El siguiente motivo, basado en un error en la valoración de la prueba, cuestiona la decisión de la juez a quo al establecer que la recurrente abone el sesenta por ciento de los gatos de desplazamiento del menor y el padre el cuarenta por ciento. Sucede, sin embargo, que sobre tal alegación se afirma que no se razona en la sentencia el por qué fijar esa diferencia; y si ello es cierto equivoca la apelante cual es el cauce oportuno para tal denuncia porque en tal caso se trataría de una infracción de las reglas que regulan la sentencia y la petición coherente con ello no es la modificación del fallo sino la declaración de nulidad con el fin de que por el juez de instancia se dicte otra en la que motive su decisión. Y si se pretende con ello que se vulnera la forma en que el derecho ha de ser aplicado, a tenor de cuál es la interpretación que el Tribunal Supremo ofrece respecto a la contribución de las cargas de los progenitores, tampoco estamos ante un error en la valoración de la prueba.

Más arriba ya se ha dicho cuáles son las limitaciones que el alegar un error en la valoración de la prueba tiene en orden al examen que esta Sala ha de realizar y si examinamos el recurso no vemos en donde se detalla qué medio de prueba se ha valorado de modo equivocado o que medio ha dejado de serlo. Se pretende una modificación de los hechos probados, para establecer que el actor tiene una mayor capacidad económica que la que ha tenido en cuenta la sentencia y ello sobre la base de algo que no se ha probado, se dice que por la falta de aportación por el demandante de determinados documentos.

Tal forma de razonar se olvida de varias cosas, primero que para poder hacer tal alegación era necesario que hubiera pedido que como diligencia final se hubiera practicado la prueba, esto es la reiteración de la misma con los apercibimientos que fueran procedentes, y no se ha pedido tal extremo. En segundo lugar, que los posibles ingresos a los que se hace mención se remontan, según el propio escrito, a dos mil once, sin que, en la actualidad, al menos desde el año dos mil dieciséis, la recurrente pueda conocer a cuánto ascienden.

En tercer lugar, porque era posible el conocer, por otras vías que no fueran la aportación de documentos, que podrían afectar a datos de terceros que no son parte en el procedimiento, el conocimiento exacto del ingreso del apelado, y la parte no lo ha pedido.

Se afirma, en todo caso, que no es por los ingresos que por su trabajo tiene el actor como percibe la mayor parte de los mismos y en apoyo de su alegación se remite al informe de un detective privado. De nuevo tal forma de entender el informe parte de una muy equivocada idea acerca de la naturaleza de dicha prueba.

No se trata de una prueba documental, sino de una prueba personal documentada con lo que el valor que quepa dársele no procede del informe sino de lo que el detective, en cuanto testigo, declare en el acto de la vista y por ello la inmediación que se precisa para su valoración es esencial. Al no ser documento esta Sala no puede proceder al examen en los términos en los que se pretende.

Y, en fin, los datos del Registro Mercantil nada aportan a lo que ahora importa primero porque no consta que el demandante sea el titular de toda la sociedad y los datos que aparecen se refieren a esta y en segundo lugar porque las cifras que se reflejan no son especialmente elevadas como para pensar que si es socio el beneficio que pueda serle entregado como contraprestación a su condición social sea de una gran envergadura. No está de más recordar que son los ingresados del actor los que importan no los de la sociedad.

Es decir, que ante su falta de diligencia a la hora asumir la carga de probar que el art. 217 de la L.E.C .

establece se pretende que recaiga en el actor.

Por otra parre no se puede perder de vista que, como ya se dijo, fue la decisión voluntaria, que no impuesta, de la recurrente la de trasladarse a Melilla para asumir un cargo en comisión de servicios la que ha generado el que sean precisos los gastos de desplazamiento del menor y es contrario a la buena fe que quien da pie a ello no asuma ningún coste, o que este sea igual al que ha de soportar quien no ha generado el cambio de circunstancias. Pero tampoco existe problema en que sea la madre la que recoja al menor en DIRECCION001 , cuando finalice cada uno de los periodos de comunicación con el padre, y sea el padre el que lo recoja en Melilla, tal y como con criterio prioritario sobre la forma de sufragar los costes de desplazamientos, establece el Tribunal Supremo. Si en la sentencia se ha optado por la distribución de costes es porque la hoy recurrente no asume que ella se desplace hasta DIRECCION001 para recoger al hijo y pretende que sea solo el padre quien asuma con esa carga de los traslados.

Y aquí salimos también al paso de la petición de que todos los traslados se realicen en avión. Es obvio que el actor puede escoger el medio que le resulte más adecuado pero esa elección no puede suponer el trasladar un coste desproporcionado a la demandada. Es razonable que ella asuma el coste en la proporción que la sentencia establece, pero según criterios medios. Si para el niño y para el padre es más adecuado que el desplazamiento se realice por vía aérea nada obsta a que el Sr. Valeriano satisfaga la diferencia de precio entre los costes de medios y los que supongan el uso del avión.

El motivo también se desestima. -

SEXTO: En el siguiente motivo cuestiona la forma en la que se ha establecido el reparto del régimen de comunicaciones y visitas durante los periodos vacacionales, alegando que es desproporcionado en perjuicio de la demandada lo que vulnera el principio de igualdad.

Sin perjuicio de que, de nuevo, y en este caso la madre, se pierde de vista que es el interés del menor, y no de los padres, lo que resulta esencial y determinante para establecer el régimen de visitas, la recurrente no tiene un acertado concepto de lo que implica el art. 14 de la Constitución . La igualdad ha de medirse en relación con situaciones iguales, pero compararlas cuando son diferentes. Esto es si, como sucede en este caso, por la decisión de la apelante el padre pierde el poder tener un contacto más frecuente con el hijo no puede pretender que esa situación se valore de igual modo que si ambos progenitores residieran próximos y cada uno de los periodos de visitas fuese próximo al siguiente.

De lo que se trata es de alegar que el régimen establecido es perjudicial para el menor y desde luego no lo hace. No lo hace porque si se establece que el padre pueda estar con su hijo solo uno de cada cuatro fines de semana, y teniendo en cuenta que en la actualidad un régimen normal además de uno de cada dos suele añadir un día intersemanal la reducción de ese tiempo ha de ser compensado aumentando el tiempo de estancia del hijo con el padre.

En su recurso la recurrente propone, para mitigar la desigualdad que comporta la no estancia del padre con el niño más que un fin de semana de cada cuatro que sea del sesenta por ciento del tiempo de vacaciones con el padre y el cuarenta con la madre.

Es de estimar la petición por dos motivos. Primero porque también para el menor el compartir tiempo de ocio con la madre es importante, y no solo a lo largo del año, sino también cuando puedan disfrutar de mayor tiempo juntos. En segundo lugar, porque la sentencia hace una simple traslación de porcentajes ente el tiempo que el padre no tendrá un régimen de visitas normal y el periodo de vacaciones y ello es incorrecto porque se olvida que no todos los fines de semana padre e hijo estarían juntos, sino que sería solo dos de cada cuatro con lo que la proporción no se ajusta a ese setenta y cinco y veinticinco que la sentencia recoge.

Por el contrario, si aceptamos el que propone la recurrente la distribución es más equitativa, y tal vez aun favorable para el actor, pues al descontar tres de cada cuatro fines de semana resulta que la reducción del tiempo normal de visitas seria de un veinticinco por ciento no de un setenta y cinco, como resulta de asumir el reparto recogido en la resolución que se recurre.

Si el interés del menor ha de prevalecer es preciso que el tiempo de ocio lo disfrute con ambos padres no de un modo que vaya en detrimento de la estancia del niño con el otro.

Es por ello por lo que este motivo si se ha de estimar. - SÉPTIMO: El siguiente motivo denuncia infracción del favor filii al establecer la sentencia la necesidad de consentimiento del padre para que el menor salga de España.

Con una gran falta de rigor técnico en este motivo se mezclan dos cuestiones que nada tienen que ver, por más que la parte abuse de la indicación de que se relacionan con el favor filii, la primera es la necesidad de contar con la autorización del padre para que el niño pueda viajar con la madre. La segunda se refiere al pronunciamiento que se recoge en la sentencia respecto de la necesidad de consensuar el medio de transporte que será utilizado por el niño para los desplazamientos y la forma de pago de los gastos extraordinarios.

A la segunda de las dos cuestiones podemos darle respuesta ya para su total desestimación. Se afirma que eran medidas que en la demanda se pretendían y siendo ello así carece la apelante de legitimación para pedir un expreso pronunciamiento porque sería la parte actora la que habrá visto como una pretensión deducida en tiempo y forma no ha obtenido respuesta.

En todo caso no puede pedirse que la sentencia descienda a resolver cuestiones que los litigantes deben hacer de modo consensuado, y que según se dice han demostrado ser incapaces de normalizar las relaciones. Y, en fin, esta sala nada tiene que decir acerca del medio de transporte que utilicen para el traslado del menor.

Por lo que se refiere a la necesidad de que la recurrente recabe la autorización del padre para la realización de viajes la juez a quo no dedica ni una sola línea a explicar las razones por las que establece esa limitación. No es el momento de examinar si el auto que lo estableció, como medida provisional y temporal, es ajustado a derecho o no sino razonar el porqué de esa decisión y desde luego ante su falta de todo razonamiento no puede ser tachada sino de una decisión arbitraria.

Si existiera un riesgo de sustracción del niño, basado en datos objetivo, esta Sala sin duda que confirmaría la decisión de la juez de instancia, pero no es el caso. Además de que no existe un solo dato objetivo que permite deducir que existe la posibilidad de que el menor pueda ser sacado de modo ilícito de España hemos de tener en cuenta que los padres, y sin duda más familiares, de la recurrente residen en Marruecos y tanto derecho tiene el niño a relacionarse con sus abuelos, y demás familiares, paternos cuanto maternos. El dejar en manos del actor la decisión de si puede o no realizar el niño visitas, a falta de datos que expliquen la conveniencia de esa decisión, supone darle unas facultades exclusivas en torno al ejercicio de la patria potestad que no le vienen atribuidas por norma alguna y que perjudican al niño.

Por tanto, el motivo ha de ser estimado en cuanto se refiere a la necesidad de autorización del padre para la realización de viajes por parte del menor. - OCTAVO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por los recursos, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que han sido interpuestos por las representaciones procesales de Valeriano y ESTIMANDO EN PARTE el interpuesto por la representación procesal de Tamara , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.

1 de DIRECCION000 , con fecha 9 de enero de 2017, en el procedimiento núm. 749/2016, de que dimana este rollo, y en su lugar.

1º) Los periodos de comunicación y visitas de padre e hijo comenzarán el viernes a la salida del menor del colegio y terminarán a las veinte horas del domingo.

2º) En los periodos de vacaciones escolares el padre tendrá en su compañía al hijo el sesenta por ciento del tiempo y la madre el cuarenta por ciento.

3º) Se deja sin efecto la necesidad de que el padre autorice los viajes del menor incluso si se realizan fuera del territorio nacional.

4º) Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en los presentes recursos, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -