Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 192/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-16/000958
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0000958
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 192/2018 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango - UPAD /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 162/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: JEREMIAS ESPAÑA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER SANZ VELASCO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO DE ASIS MIGOYA AMIANO
Recurrido/a / Errekurritua: CONSTRUCCIONES BELFETA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO
Abogado/a/ Abokatua: ESPERANZA CIGARAN FUSTER
S E N T E N C I A N.º 5/2019
ILMAS. SRAS.
Dª. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En la Villla de BILBAO (BIZKAIA), a diez de enero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 162 de 2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia
Número tres de Durango y del que son partes como demandante, CONSTRUCCIONES BELFETA S.L. ,
representada por la Procuradora Doña Leire Fraga Areitio y dirigida por la Letrada Doña Esperanza Cigaran
Fuster y como demandada JEREMÍAS ESPAÑA S.A. , representada por el Procurador Don Javier Sanz
Velasco y dirigida por el Letrado Don Francisco de Asís Migoya Amiano, siendo Ponente en esta instancia la
Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 17 de enero de 2018 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el procurador por el procurador Sra FRAGA, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES BEFELTA S.L , contraJEREMÍAS ESPAÑA S.A representados por el procurador Sr SANZ declarándose el incumplimiento contractual por parte de JEREMIAS ESPÑA S.A condenándole al pago de daños y perjuicios causados por tal incumplimiento contractual a la cantidad de 13814,83 euros. Todo ello sin expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de JEREMÍAS ESPAÑA S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de JEREMÍAS ESPAÑA S.A. se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada y se desestime en su lugar la demanda interpuesta, aduciendo para ello que siendo el objeto del presente recurso de apelación determinar si realmente están acreditados los daños y perjuicios que finalmente concede la sentencia, es un hecho probado y acreditado que la demandada no ha cobrado cantidad alguna por el suministro de la chimenea conflictiva, ya que se desestimó su demanda con imposición de costas y reclamándose en el presente procedimiento los daños y perjuicios que generó aquel incumplimiento, la sentencia ha concedido dos conceptos diferentes, esto es, condena a abonar en su integridad la factura íntegra de la colocación de la nueva chimenea, por importe de 9.977,83 euros y condena a abonar a la demandante la suma de 3.837 euros , por el descuento que éste ha sufrido por parte del Restaurante Ribs, que al parecer le ha descontado dicha suma por la supuesta falta de facturación los días 2-12-2013 y 14-10-2014, siendo improcedente el abono de ambas cantidades porque en lo que se refiere al importe de la colocación de la chimenea instalada por Dinok, según la factura abonada a ésta, la concesión realizada en la sentencia es totalmente injusta, pues la demandante ha conseguido la chimenea de forma totalmente gratuita, sin abono alguno, siendo claro su enriquecimiento injusto, pues la recurrente montó una chimenea, sin cobrar nada y ha tenido que abonar el montaje de la definitiva, obteniendo así la actora el suministro de esta chimenea gratuitamente, por lo que no debe concederse indemnización alguna a la demandante por este concepto.

Y en cuanto al lucro cesante del Restaurante Ribs, no ha quedado acreditado el daño sufrido por este Restaurante, no pareciendo razonable que se entienda que existe un daño indemnizable por quien dócilmente se deje descontar una determinada cantidad de su factura, conociendo que va a repercutir en un tercero dicha cantidad, y además no está probado que el daño sufrido por el Restaurante Ribs equivalga a dicha cifra de 3.397 euros porque la pérdida de facturación no equivale a la pérdida de beneficio, que es lo único que se puede indemnizar, habiéndose aportado unos listados sin adverar, y el Restaurante para obtener esa facturación debe invertir en diversos recursos, y en su caso, obtener un beneficio, y lo que se indemniza es el lucro cesante, no la facturación dejada de realizar.

Y en cuanto al día 2-12-2013 se descuentan 1.957 euros y 1.880 euros por el día 14-10-2014, pero si se observa el documento nº 10, el día 2-12-2013 el Restaurante facturó 635,10 euros, por lo que está claro que ese día el Restaurante trabajó, por lo que no procede indemnización alguna por dicho día.



SEGUNDO .- A la vista de estas alegaciones debe recordarse que en la demanda se ejercitaba una acción de reclamación de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual de la demandada, habiéndose concedido en la sentencia apelada una indemnización por importe de 13.814,83 euros, de los que 9.977,83 euros se correspondían con los gastos de suministro y colocación de la segunda tubería vertical de evacuación de humos, que la demandante CONSTRUCCIONES BELFETA S.L. se vió obligada a colocar en el local de su comitente, a consecuencia del incumplimiento de la demandada, reconocido en sentencia firme de fecha 17 de marzo de 2015, confirmada por la de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de fecha 17 de diciembre de 2015, obrantes a los folios 144 y siguientes, habiéndose declarado probados en dichas resoluciones que la mercantil JEREMÍAS ESPAÑA S.A. suministrió y colocó unos tubos de material distinto del pactado y no homologado conforme a la normativa de incendios, lo que obligó a Construcciones Belfeta S.L. a sustituir dicha tubería de evacuación y elementos complementarios por otros que cumplieran la normativa, de aquí que se desestimara la demanda interpuesta por JEREMÍAS ESPAÑA S.A., con la lógica consecuencia derivada de este pronunciamiento de que esta empresa suministradora no cobró el importe de la obra efectuada en el Restaurante Ribs.

Pues bien, con estos antecedentes, la Sala no puede compartir la tesis sustentada en la resolución recurrida en orden a que la mercantil JEREMÍAS ESPAÑA S.A. deba indemnizar a la demandante CONSTRUCCIONES BELFETA S.L. en el importe de la segunda taubería de evacuación de humos y los gastos de su instalación, porque aunque la instalación que llevó a cabo en su día fue notoriamente insatisfactoria e inadecuada, no ajustándose a los términos de lo convenido y de la normativa municipal contra incendios, la realidad es que la instaladora no percibió su precio, pues cuando lo reclamó judicialmente se le desestimó su demanda, por lo que pretender ahora la demandante que, además de no haber abonado el importe de la instalación defectuosa, JEREMÍAS ESPAÑA S.A. abone el precio del suministro e instalación de la chimenea de evacuación finalmente colocada es desmesurado e improcedente, siendo así que lo que debe indemnizarse a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.101 y concordantes es el perjuicio realmente derivado del incumplimiento, y por tal no puede entenderse el precio de la nueva instalación, porque ello implicaría un más que notorio enriquecimiento injusto para la demandante, a la que así realmente le saldría completamente gratis esa nueva instalación, y desde esta perspectiva, está claro que el recurso de apelación debe prosperar en este punto, no procediendo conceder a la actora la cantidad reclamada por este concepto.



TERCERO.- En segundo lugar, la sentencia concedía a la actora por daño emergente la suma de 3.837 euros, correspondientes a los descuentos que el Restaurante Ribs S.L. le efectuó por razón del cierre del local durante los días 2 de diciembre de 2013 y 14 de octubre de 2014, en que se efectuaron los dos cambios de chimenea, estimando la Sala a estos efectos que la pretensión de la recurrente solo puede prosperar en parte, pues en relación con la obra efectuada el día 2 de diciembre de 2013, el cambio de chimenea efectuado en dicho día se refería a la chimenea que instaló JEREMÍAS ESPAÑA S.A. y lógicamente, el eventual cierre del local que con motivo de dicha instalación hubiera podido tener, necesariamente tuvo que estar incluido o considerado en el precio convenido para dicha instalación y como ha quedado acreditado, la demandante no percibió el precio de dicha instanción, y ello sin necesidad de considerar que el local no debió estar cerrado todo el día, pues según se infiere de la documentación aportada, el día 2 de diciembre de 2013, la facturación del local ascendió a 635,10 euros, sirviendo comidas a 39 comensales, según refleja el contenido del folio 94, por lo que no cabe conceder cantidad alguna por ese cierre del día 2 de diciembre de 2013.

Sí procede, por el contrario, conceder a la demandante la suma reclamada por importe de 1.880 euros, por el cierre del local el día 14 de octubre de 2014 y que el Restaurante Ribs descontó del precio de la obra a Construcciones Belfeta, pues además de que dicha suma es la que el Restaurante descontó a la demandante, dicha cifra se reputa suficientemente ajustada, habida cuenta de que el martes anterior la facturación ascendió a 2.154 euros (folios 118), y la del martes 21 de octubre de 2014 fué de 1.266,59 euros (folio 132), siendo la media entre estos dos días de 1.710,29 euros, y considerando también, que así como la parte recurrente cuestiónó la reclamación efectuada en relación con el día 2 de diciembre de diciembre de 2013, en rigor, no efectuó alegación específica sobre este concreto martes 14 de octubre de 2014, no procediendo tampoco tomarse en consideración las alegaciones efectuadas relativas a que no es lo mismo facturación que pérdida de beneficios, como consecuencia de la existencia de una serie de gastos que no se han realizado por razón del cierre, porque el cierre que se está examinando afecta a un solo día, y ciertamente, como señaló el representante legal de la actora, en un negocio de restauración no resulta factible dar vacaciones al personal de un día para otro, y en cuanto a otros gastos, como gas y electricidad, tratándose de un solo día, los mismos serían ciertamente irrelevantes a efectos de la presunta reclamación, pues la renta del local se paga igual, etc.

Procede por todo lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la resolución dictada en primera instancia en el sentido de rebajar la indemnización concedida en la sentencia apelada a la suma de 1.880 euros.



CUARTO .- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial imposición de las costas devengadas en este procedimiento.



QUINTO .- Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en eseta sentencia y en la apelada y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de JEREMÍAS ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada el día 17 de enero de 2018 por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de Durango, en el Juicio Ordinario nº 162 de 2016 del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de rebajar la suma de 1.880 euros la indemnización que la recurrente JEREMÍAS ESPAÑA deberá abonar a la parte actora, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a éste y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia. Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380000000192-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.