Sentencia CIVIL Nº 5/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 118/2018 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830542120168176242

Recurso de apelación 118/2018 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 511/2016

Parte recurrente/Solicitante: MIX GEL S.L.

Procurador/a: Rogelio Almazan Castro

Abogado/a: AMINA OMAR NIETO

Parte recurrida: COMU. PROP. DIRECCION000, NUM000- NUM001 VILAFRANCA DEL PENEDES

Procurador/a: RAIMUNDA MARIGO CUSINE

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 5/2020

Magistrados:

Agustin Vigo Morancho Sergio Fernández Iglesias Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 13 de enero de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 511/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Rogelio Almazán Castro, en nombre y representación de MIX GEL S.L. contra sentencia de 3/7/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora RAIMUNDA MARIGO CUSINE, en nombre y representación de COMU. PROP. DIRECCION000, NUM000- NUM001 VILAFRANCA DEL PENEDES.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada entidad mercantil MIX GEL, S.L. Representada por la Procuradora de los Tribunales CRISTINA CAMATS frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000- NUM001 de Vilafranca del Penedés representada por la Procuradora de los Tribunales RAIMUNDA MARIGÓ y debo declarar y declaro que el sistema de extracción de humos existente en el local comercial núm. 1 de la DIRECCION000 núm. NUM000- NUM001 de Vilafranca del Penedès es un elemento privativo.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el resto de pedimentos formulados por la representación de la parte actora absolviendo a la parte demandada de las pretensiones de la actora.

En el supuesto de autos a la vista de la estimación parcial de la demanda no procede imponer las costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitades'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/06/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Agustín Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. - 1.El recurso de apelación, interpuesto por la actora la entidad MIX GEL, SL, se funda en los siguientes motivos: 1) Que se acuerde la pertenencia del local comercial núm. 1 de la DIRECCION000, núm. NUM000- NUM001, de Villafranca del Penedès a la comunidad de propietarios DIRECCION000, NUM000- NUM001 de la citada ciudad, otorgándole un coeficiente de participación sobre esta nueva comunidad. 2) Mala fe de la Comunidad de Propietarios en las cuestiones relativas a la convocatoria de las Juntas y notificación de las Actas a la actora. La sentencia no reconoce que la actora tiene derecho a asistir a la convocatoria de las juntas y a que se le notifiquen sus acuerdos, pese a que la parte demandada ha admitido que el local pertenece a la Comunidad de Propietarios. 3) La actora tiene derecho a alargar el tubo de extracción de humos, sin necesitar la autorización de la comunidad, por lo que concurre abuso de derecho de la parte demandada al impedir la elevación del tubo conforme a las ordenanzas municipales. Entiende la parte apelante que se debe elevar el sistema de evacuación de humos para adaptarlo a la normativa municipal, para lo cual es preciso añadir un anexo de 2 metros al tubo existente. Aduce al respecto: a) la extensión o prolongación por su escasa entidad, no mermaría o disminuiría la estructura ni la seguridad del inmueble; b) no frustra ni limita la posibilidad de que otros vecinos puedan hacer uso del patio de luces conforme a su destino; y c) la configuración externa del inmueble no quedamos modificada de modo relevante, pues el tubo está instalado en una zona destinada al paso de conducciones de servicio, y además existe otro tubo similar, que supera la cubierta del edificio, ubicado en el local contiguo al de la actora y que está destinado a restaurante. 4) En cuanto a las costas de segunda instancia se remite al artículo 398 de la LEC, pidiendo su imposición conforme a la previsión allí contenida.

2.La relación jurídica sustantiva objeto de esta litis deriva de la instalación de una chimenea en el edificio de la comunidad de propietarios DIRECCION000, NUM000- NUM001, de Villafranca del Penedès. Dicha instalación realmente consiste en una prolongación de un tubo existente en el local comercial núm. 1 del edificio de dicha comunidad, que está alquilado a la entidad ASOCIACIÓN CANNACAT, que para ejercer su actividad principal está obligado municipalmente a el tubo de extracción de humos al tejado, conforme la normativa aprobada por el Ayuntamiento de Villafranca del Penedès. Ahora bien, aparte de la cuestión de la prolongación del tubo y si es necesaria que la misma sea autorizada por la Junta de Propietarios de la Comunidad, se plantean otras cuestiones por la parte apelante, relativas a su pertenencia a la Comunidad de Propietarios, la fijación de su coeficiente de participación y las referentes a las convocatorias de juntas y su notificación.

SEGUNDO. - 1.El primer motivo del recurso se circunscribe a que se acuerde la pertenencia a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000- NUM001, de Villafranca del Penedès, asignándole el coeficiente participación correspondiente. Al respecto debe indicarse que no se comprende el motivo de este recurso de apelación, pues claramente se indicó en la sentencia de instancia que el citado local comercial pertenecía a la comunidad, pero no contribuía a los gastos ordinarios de la comunidad, sino sólo a los gastos extraordinarios, pues así se aprobó en su día al constituirse la Comunidad de propietarios en octubre de 1996, dándose la circunstancia de que la entidad actora compró el local en marzo de 1997 (doc. 1-A), época en que ya se había aprobado la constitución de la Comunidad. Por otro lado, del documento 13 de la demanda se deduce que la participación del local en los gastos ordinarios es de "0", mientras que en los gastos extraordinarios es de "4,34%", pues los locales comerciales están exonerados del pago de los gastos ordinarios (doc. 6 demanda), como se ha indicado anteriormente. Ahora bien, debe destacarse que, en el propio acto de la audiencia previa, la parte demandada aportó el documento 7 la contestación, omitido en el expediente digital, consistente en una certificación del Registro de la Propiedad, según el cual el local pertenece a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000- NUM001, de la citada ciudad. Estas circunstancias ya se reflejaron en la sentencia de instancia, por lo que carece de sentido recurrir estos extremos. Basta observar como en la certificación del Registro de la Propiedad, al recogerse los coeficientes de participación de todas las fincas del edificio, indica 'entidad número 2. Registral 21128-: Local comercial uno sito en la planta baja del edificio. Coeficiente: Cuatro enteros treinta y cuatro centésimas por ciento'. En consecuencia, carece de sentido pedir que se acuerde la pertenencia a la comunidad y se le adjudique un coeficiente de participación, cuando estas circunstancias aparece ya reflejadas en el acta de constitución de la citada comunidad. En conclusión, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

2.En segundo lugar, la parte apelante alega que concurre mala fe de la Comunidad de Propietarios, ya que no le convocan a las Juntas de Propietarios. No obstante, tal cuestión no consta que se produzca. Al respecto debe destacarse que tanto el representante de la Administración de Fincas CONSULTINC FINCAS PENEDÈS, como el empleado de esta entidad, que se encarga de la ejecución de las convocatorias señalaron que las convocatorias se dirigen a todos los vecinos. El legal representante, aunque no se encarga materialmente de estas cuestiones, declaró que 'como administrador de fincas convocamos a todos los vecinos; lo comunicamos por el tablón de anuncios; y que el local forma parte de la comunidad de propietarios'. Por otra parte, Don Luis Manuel, empleado de administración de fincas, manifestó que 'asisto y convoco las juntas; el local forma parte de la comunidad; el local no participa de los gastos ordinarios de la finca, pero sí de los extraordinarios según los Estatutos; las comunicaciones de las convocatorias se envían por correo a los propietarios'; agregó que es empleado de la entidad desde el 2001 y que, desde entonces, por lo que le consta, 'la Sra. Milagrosa no asiste a las juntas, sólo asistió a la junta del doc. 13 de la demanda; y que la convocatoria de esta reunión se realizó igual que otras, si bien en dicha reunión el tema era el gasto de las fachadas, extremo respecto del cual a ella le correspondía pagar una parte'. Pues bien, de estas declaraciones se deduce que las Juntas se convocaban por correo ordinario y por medio de anuncios en la escalera, por lo que debe ser desestimada esta pretensión. Lo que realmente sucede es que la Sra. Milagrosa quiere obtener el permiso para colocar el tubo de la chimenea, a lo que hasta ahora la comunidad no le autorizado por presentar un peligro, tal como se instaló en su época. Esta cuestión también la matizó el testigo Sr. Luis Manuel al indicar que 'la Sra. Milagrosa pidió una reunión; nos pidieron colocar un tubo, pero se le denegó por temas de seguridad, pues estaba mal anclado, ya que estaba sujete a los tubos de gas'. En síntesis, existen desavenencias entre las partes respecto al tema de instalación de la chimenea o prolongación del tubo, pero las convocatorias de Juntas se han efectuado legalmente, por lo que debe desestimarse también el segundo motivo del recurso de apelación.

Seguidamente examinaremos la cuestión de si la actora necesita o no autorización de la Junta de Propietarios de la Comunidad para instalar el tubo, que debe sobresalir 2 metros; y si la negativa de la Comunidad para instalar el tubo es acorde a derecho o traspasa los límites del ejercicio de los derechos.

TERCERO. - 1.La doctrina del abuso de derecho, siguiendo las orientaciones doctrinales y jurisprudenciales, se halla recogida en el artículo 7.2 del Código Civil, según el cual 'La Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. ( Art. 7-2 del Código Civil). Aparte de lo establecido por el art. 7.- 2 del C.C., después de modificarse su título preliminar en 1974, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido y sistematizado la doctrina del abuso de derecho, declarando que: 'Incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, condañoparaterceroo paralasociedad; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica, que ha recogido y perfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales: a) usodeunderecho, objetiva o externamente legal; b)daño a un interés no protegido por un específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva(cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajolaformaobjetiva(cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)'. Ahora bien, la jurisprudencia ha venido también inclinándose hacia el aspecto subjetivo, sin descartar tampoco como bueno el criterio objetivo, pero ha profundizado más en el primero, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1994, en su fundamento jurídico segundo después de referirse a los requisitos establecidos por la sentencia de 14 de febrero de 1944, que: 'A partir de esta primera y completa descripción, la jurisprudencia ha seguido profundizando en el aspecto subjetivo, señalando que en todo caso es el móvily es elfinel que hay que considerar, siendo necesario, para llegar a una conclusión afirmativa, preocuparse de la conducta del agente, así como de su mentalidad; es necesario establecer también por qué ha actuado y cómo lo ha hecho, y si ha obedecido a un motivo legítimo; es decir, hay que proceder a una investigaciónsubjetiva, y desde este punto de vista, la teoría del abuso de derecho adopta en sí unsentido, sinointencional, al menos subjetivo( Sentencias de 22 de Septiembre de 1959, 31 de Enero de 1969, 5 de Junio de 1972, 9 de Febrero de 1973, 5 de Mayo de 1973, 4 de Julio de 1973, etc.). La doctrina ha terminado concluyendo que la figuradel abuso del derechono puedeinvocarsecuando la sancióndel excesoperniciosoen el ejercicio de un derecho estágarantizadoporunpreceptolegal, siendo en todo caso de aplicaciónrestrictiva, ya que se trata de una figura jurídica excepcional.'

No obstante, como ha señalado un sector doctrinal, y ha recogido la jurisprudencia, deben distinguirse en el artículo 7-2º del Código Civil, dos supuestos, el ejercicio abusivo o antisocial sin mayor cualificación y el abuso que origina daño a tercero, siendo la diferencia entre ambas especies de abuso la de que no es necesario el requisito del daño o perjuicio en el supuesto del ejercicio antisocial del derecho, si bien la propia jurisprudencia considera que tratándose de conceptos distintos, sus diferencias son de matiz, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1984 que 'tales diferencias conceptuales pueden centrarse, principalmente, en que mientras 'el abuso suele dejar abierto el camino a la idea de la lesión o daño que en términos generales provoca en un interés privado o particular, en el 'uso antisocial' el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto puede comprender tanto la comunidad en general como cualquiera de los grupos integrantes de la misma'. En este segundo supuesto, por lo tanto, no es necesario un perjuicio o daño concreto e individualizado, sino que afecte a una generalidad de personas o a la sociedad.

2.Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1986, en su fundamento jurídico quinto, declaró: 'Y así centrado el tema planteado por los recurrentes, se hace preciso adentrarse en él estableciendo: a) Que lo prescrito en el Código Civil en el precepto y número que se dicen infringidos, más que el 'abuso del derecho' es el 'abuso en el ejercicio del mismo', lógica restricción al durante siglos omnímodo e indiscutible principio ' quiiuresueutiturneminenlaedit'; b) Que los términos 'abuso' o 'ejercicio antisocial' empleados en los mismos, aun cuando ofrezcan diferencias sutiles y de matiz que carecen por regla general de trascendencia práctica - sentencia de veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro -, son clara muestra de la reprobación por parte del legislador hacia aquellas conductas que bajo una aparente acomodación a la norma disimulan o encubren, bien una arbitrariedad, bien una extralimitación; c) Clara consecuencia de ello es, que siendo el derecho positivo forma o expresión normativa de la vida social dirigida a la mejor y más pacífica consecución del bien común, a través de la prescripción del 'ejercicio antisocial del mismo' se está prohibiendo y en su caso sancionando, todos aquellos actos o conductas que impliquen o conlleven actuación abusiva del mismo, lo que conduce a quien de esta forma origine un daño, venga obligado a resarcirlo - sentencia de veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro -'. Asimismo, debe destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2007, fundamento jurídico tercero, la cual precisó que 'el abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las sentencias de 6 de febrero de 1999 y de 21 de diciembre de 2000 ) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 ) y proclamado por el Código Civil en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, artículo 7.2 y por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código civil, que es lo mismo que extralimitación. Concepto que ha reiterado la jurisprudencia ( sentencias de 14 de mayo de 2002, 28 de enero de 2005, entre otras muchas, anteriores)'.

3.Este criterio se ha mantenido y perfilado por la jurisprudencia más moderna, de la que es exponente la sentencia de 159/2014, de 3 de abril, citada por la sentencia del Tribunal Supremo 474/2018, de 20 de julio. Esta última declara: "hemos de partir, como en otras ocasiones, de la jurisprudencia sobre el abuso de derecho, que se halla recopilada en la sentencia 159/2014, de 3 de abril, citada en el recurso.

El abuso de derecho está regulado en el art. 7.2 CC, según el cual:

'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Esta norma fue introducida con la reforma del título preliminar del Código Civil en el año 1974. Tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944, y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica:

'incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad'.

Así lo entiende en la actualidad la jurisprudencia de esta sala, como refiere la citada sentencia 159/2014, de 3 de abril:

'cómo hemos declarado en otras ocasiones, 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos , y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)' [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre , con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de 18 de mayo]'.

Para juzgar sobre la correcta apreciación en cada caso del abuso de derecho, la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir ( sentencias 455/2001, de 16 de mayo; 722/2019, de 10 de noviembre; 690/2012, de 21 de noviembre; y 159/2014, de 3 de abril):

'a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla 'qui iure suo utitur neminem laedit' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'".

4.Por lo tanto, como se observa, la jurisprudencia sigue destacando tanto el aspecto objetivo, como el subjetivo, que expresa los fines o motivos por los que se traspasan los límites de un derecho, tal como lo remarca la sentencia 347/2016, de 24 de mayo, en cuyo fundamento jurídico tercero, entre otras particulares, indica: " El abuso del derecho , tanto en sentido subjetivo como objetivo ( sentencia de 13 de junio 2003) es un límite al derecho subjetivo que 'es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador' (así lo expresa la sentencia de 6 de febrero de 1999) y cuya esencia 'es el sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho ' (dice la sentencia de 21 de septiembre de 2007)". Vid. también, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010 y la 572/2013, de 8 de octubre.

5.En el presente caso, la parte apelante alega que se han infringido los artículos 553-1-1 y 553-2-1 del CCC, 553-33, 553-41, 553-36, 553. 42-1 y 553- 25-3 del mismo Texto legal, pues considera que tiene derecho a instalar el tubo sin autorización de la comunidad, ya que no afecta a la estructura del inmueble por las siguientes razones: : a) la extensión o prolongación por su escasa entidad, no mermaría o disminuiría la estructura ni la seguridad del inmueble; b) no frustra ni limita la posibilidad de que otros vecinos puedan hacer uso del patio de luces conforme a su destino; y c) la configuración externa del inmueble no queda modificada de modo relevante, pues el tubo está instalado en una zona destinada al paso de conducciones de servicio, y además existe otro tubo similar, que supera la cubierta del edificio, ubicado en el local contiguo al de la actora y que está destinado a restaurante. Las cuestiones suscitadas tienen una doble vertiente, la probatoria y la previsión legal, pues no se olvide que se trata de la instalación de una chimenea o, más bien, de la prolongación de un tubo existente en las proximidades del local, pero que necesitaría extenderse para que los miembros de la asociación, que alquiló el inmueble, pudieran fumar en dicho local, que es la principal actividad de la asociación CANNCAT. Precisamente, el testigo Don Alonso, legal representante de la arrendadora, en el acto del juicio manifestó que 'tiene licencia para la actividad de fumar cannabis desde el año 2013. En el Ayuntamiento nos dijeron que el local era compatible con la actividad y no nos pusieron ningún problema. Disponemos de la licencia, pero nos han restringido la actividad por no tener 2 m de extracción de tubo por encima de la cubierta. El tubo ya existía en el año 2013 cuando arrendamos el local. Fue cuando un vecino se quejó el momento en que tuvimos que encargar la ampliación del tubo. Desde que tenemos la licencia hemos tenido alguna inspección de la Policía Municipal, pero nunca han visto que alguien estuviera fumando. Si no ponemos estos dos metros de tubo, tendremos que clausurar la actividad, pues la propietaria así nos lo pedirá. Al lado hay un Restaurante, que tiene un tubo instalado; creo que tuvieron un problema, pero lo solucionaron'.

Presupuesto, por lo tanto, que se alquiló el local para dicha actividad y que para su ejercicio se necesita instalar un tuvo de 2 m de extracción por encima de la cubierta. Las cuestiones que se plantean son si la propiedad del local puede prolongar el tubo 2 m sin autorización de la comunidad (a); y si la Comunidad demandada incurrió en abuso de derecho al retirar la instalación del tubo (b), que se observa en las fotografías de las páginas 101 y 103 de los autos.

CUARTO. - 1.En cuanto a la instalación de la tubería referida, su legalidad y la estabilidad de la misma, deben destacarse las declaraciones del legal representante de FUGI CLIMA; del testigo-perito Don Aureliano; del testigo-perito Don Balbino; y del testigo-perito Don Benigno. El legal representante de FUGI CLIMA indicó que 'me llamaron e hice un presupuesto; la chimenea ya estaba hecha. Fui a colocar la extensión del tubo. Decidí la solución de perfilaría o soporte especial, pues me dijeron que la Comunidad no les permitía tocar la fachada. No pudimos tocar el tubo; estaba allí la grúa, pero los Mossos no nos dejaron instalarlo por oposición de los vecinos. El alargue de los dos metros de tubo es una mejora, no causaría perjuicio a la Comunidad. El aire que sale es limpio, pues creo que tienen contrato de mantenimiento'. Asimismo, agregó que 'dentro del tubo se metería una perfilaría, aunque en realidad no es una perfilaría, sería una y otras, sin que afectara a la pare', si bien, en cuanto a los olores, matizó que 'algo de olor hay, pero el sistema está perfecto para que no se produzcan errores'.

2.En cuanto al tema de los olores, el testigo Don Cecilio, vecino del piso superior inmediato al local, declaró que 'su mujer tiene problemas de bronquitis desde que se puso en marcha el local. Mi hija también es sensible a flores, al polen y a otros elementos; ahora se le han intensificado los síntomas de alergia. Al principio, era cada día que se olía el olor nada más entrar en el vestíbulo, pero desde que lo prohibió el Ayuntamiento ya no huele tanto, salvo alguna ocasión'.

3.El testigo-perito Don Aureliano, propuesto por la actora, considera que, según el documento de 30 de julio de 2016, elaborad por él, el tubo se podía instalar, agregando que la sociedad CANNCAT se puso en contacto con el declarante a principios de 2015 para la solución del tema del tubo, cuya primera parte ya existía desde el tiempo de la construcción. El testigo indica: 'les dije que había varias posibilidades, pero la mejor sería efectuar un alargue con una serie de tirantes anclados a la cubierta, así como unos perfiles metálicos para asegurar la conducción. Me consta que tenían licencia del Ayuntamiento para la actividad de fumar, pero hasta que no coloquen el tubo no pueden poner en marcha la actividad. La solución de los perfiles y tirantes metálicos es totalmente segura. Cuando se le otorgó la licencia el 2013 no existía una limitación de distancia. Me consta que se aprobó una reglamentación en el 2015, pero ésta no se le aplica por tratarse de una actividad, cuya licencia se concedió antes. Hay muchas actividades que necesitan tubos de extracción, restaurantes, carpinterías, talleres, etc. No colocar el tubo es un perjuicio para la entidad. Al lado hay un Restaurante, al que finalmente se le concedió la autorización, pero a nosotros no nos la han concedido.

En cuanto a los olores señala, que cuando hay una chimenea de estas características, los olores pueden venir de muchos sitios; y en cuanto al aspecto visual, destaca que la fachada donde van los tirantes y perfiles es la fachada posterior, por lo que no causarían perjuicio visual alguno.

4.El testigo-perito Don Balbino, también propuesto por la actora, especificó que 'presenté el informe de actividades para que fuera autorizadas por el Ayuntamiento. El alargue del tubo se exige siempre. El alargue se puede realizar por varios modos, siempre debe estar enganchada a la fachada, pero hay varias modalidades. Una vez alargado el tubo no habría problemas de olores, pues se colocaron filtros de mucha potencia. Si el tubo es más alto hay un momento que ventila más rápido porque el viento corre por allí. Hay una normativa municipal que exige los dos metros. Lo más fácil es engancharlo a la cubierta, que es un elemento comunitario. Para colocarlo sin collarlo, debería preguntarse al Ayuntamiento, ya que debería hacerse una estructura aparte. No intervine en la ejecución, pues el proyecto sólo era de actividad y no era responsable de esa actuación. Sólo lo vi cuando la obra ya estaba ejecutada'. En realidad, la declaración de este perito-testigo sólo puede tener relevancia en cuanto que es necesaria la prolongación del tubo para el ejercicio de la actividad, pero no en cuanto a la forma de instalación del tubo, ya que esta cuestión era ajena a su cometido.

5.El testigo-perito Don Benigno, cuyo dictamen aportó la parte demandada, resalta ya en su dictamen la peligrosidad de la instalación que se efectuó (vid. pp. 101 a 103 de los autos), razón por la que se aconsejó su retirada inmediata, pues sólo se sujetó por dos extremos y uno de ellos era una tubería de gas. Asimismo, en su dictamen destacó la falta de estabilidad, pues con un poco de viento el tubo se caería al estar engarzado sólo por dos tirantes. En concreto, el testigo explicó estas conclusiones, declarando: 'Fui a inspeccionar la colocación del tubo. Vi un tubo de 3 metros con dos tirantes, uno cogido a un tubo de gas y otro a un soplete de una chimenea. Aparte la unión de los tubos era una especie de plancha con tornillos. Cuando lo vi, pedí que se quitara el tubo, pues con un poco de viento podía caer. Pero, por otro lado, el tubo estaba atado a una tubería de gas y eso es muy peligroso si existiera viento. El tubo debería sujetarse con tres tensores, no con dos. Hay que enclavarlo en la cubierta, pero en un punto bueno, donde puede hacerse una base o cimentación para que no se la lleve el viento. El acceso a la cubierta es comunitario. Un tubo suelto de 2 metros, el viento seguramente lo tiraría. La mejor solución es con tres tirantes'. Pues bien, del examen de estos tres dictámenes consideramos más certeras las conclusiones del testigo perito Don Benigno, pues es indudable que tal como se ve que se sujetó el tubo en la cubierta, enclavado o atado con dos extremos, uno de los cuales era una tubería de gas, el peligro era extremo, máxime si soplaba algo de viento. La solución más certera, en caso de instalación del tubo, sería anclarlo por tres puntos sujetos a cimentación o algo muy sólido, no en la forma inestable que se colocó en su día. Por otro lado, no existe infracción de la normativa legal, ya que, según el artículo 553-41 del Codi Civil de Catalunya tanto la cubierta como la fachada son elementos privativos, que serían afectados por la instalación efectuada de propia mano por un propietario de la comunidad, sin autorización de ésta. Al respecto el artículo 553-41 del citado Texto legal establece que 'són elements comuns el solar, els jardins, les piscines, les estructures, les façanes, els vestíbuls, les escales i els ascensors, les antenes i, en general, les instal.lacions i els serveis situats parets enfora del elements privatius que es destinen a lŽus comunitari o a facilitar lŽus i el gaudi del dits elements privatius'. Pues bien, la colocación o prolongación de la chimenea, sea cual sea el sistema adoptado, afecta a la estructura del edificio, pues debe sujetarse por uno u otro medio a la pared, y, finalmente, anclarse en la zona del tejado del edificio. Por otro lado, la colocación de este elemento podría suponer un peligro si no se adoptan las cautelas oportunas y las correspondientes medidas redundantes, lo que obliga con más razón a que la Comunidad autorice la instalación o prolongación del tubo, pues no debe olvidarse lo dispuesto en el artículo 553-36-1 del Codi Civil de Catalunya cuando permite realizar obras en elementos privativos siempre que no perjudiquen a otros propietarios, a la solidez del edificio o a su aspecto exterior, al disponer que 'els propietaris d' un element privatiu hi poden fer obres de conservación i de reforma sempre que no perjudiquin els altres propietaris ni la comunitat i que no disminuexin la solidesa de lŽedifici ni alterin la composición o lŽaspecte exterior del conjunt'. En conclusión, la parte actora no puede estimar motu propio la prolongación del tubo de extracción de humos, sino que necesita la autorización expresa de la Comunidad de Propietarios, razón por la que debe desestimarse este motivo del recurso y, por ende, el recurso de apelación interpuesto por la entidad MIX GEL, SL contra la sentencia de 3 de julio de 2017, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villafranca del Penedès, confirmándose íntegramente la misma.

QUINTO. -Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad MIX GEL, SL contra la sentencia de 3 de julio de 2017, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villafranca del Penedès, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela citada sentencia.

Se condena a la parte apelante al pagode las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de Derecho civil de Catalunya, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.