Sentencia CIVIL Nº 5/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 271/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 271/2018 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 22/2016

Parte recurrente/Solicitante: Ruham Concept 2011, S.L.

Procurador/a: Adriana Flores Romeu

Abogado/a: Antonio Ángel Priego

Parte recurrida: Penélope

Procurador/a: Carmen Muñoz Vences

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 5/2020

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany María Carmen Martínez Luna

Barcelona, 14 de enero de 2020

Ponente: María Carmen Martínez Luna

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 22/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Adriana Flores Romeu, en nombre y representación de Ruham Concept 2011, S.L., contra la Sentencia 21/2018 de 25/01/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Muñoz Vences, en nombre y representación de Penélope.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmentela demanda presentada por la Sra. Adriana Flores en representación de RUHAM CONCEPT 2011 S.L, asistida por el Sr. Antonio Ángel Priego, frente a Dña. Penélope, representada por la Sra. Carmen Muñoz, y asistida por el Sr. Miquel Puiggalí, y desestimando la reconvenciónpresentada de contrario:

1. Ratifico la resolución en fecha 26-10-2015 del contrato suscrito entre las partes.

2. Condeno a la Sra. Penélope al pago de 2.291'01€, más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin hacer expresa condena en costas.

3. Absuelvo a RUHAM CONCEPT 2011 S.L de las peticiones

formuladas frente a ella, con expresa condena en costas a la

parte actora.'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/10/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María Carmen Martínez Luna .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 36 de Barcelona de fecha 25 de enero de 2018 estima parcialmente la demanda presentada por la representación de RUHAM CONCEPT 2011 S.L. frente a Dña. Penélope y desestima la reconvención presentada por la demandada.

Ratifica la resolución en fecha 26 de octubre de 2015 del contrato suscrito entre las partes.

Condena a la Sra. Penélope al pago de 2.291,01€, más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin hacer expresa condena en costas.

Y absuelve a RUHAM CONCEPT 2011, S.L. de las peticiones formuladas frente a ella, con expresa condena en costas a la parte actora.

La pretensión inicial de RUHAM CONCEPT 2011, S.L. tenía como objeto que se ratificase la resolución efectuada del contrato de franquicia de fecha 1 de mayo de 2014 suscrito entre las partes. Se condenase a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.291,01€ en concepto de cantidades adeudadas por facturas impagadas y gastos de devolución más los intereses desde la interposición de la demanda, asimismo solicitaba que se condenase a la demandada a abonar la cantidad de 90.000€ como consecuencia del incumplimiento de la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato y se condenase a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 90.000€ como consecuencia del incumplimiento de la prohibición de competencia post contractual. También era objeto de la inicial demanda la pretensión contenida en el punto 5 y 6 de la demanda, pronunciamientos que por la actora en el acto de la audiencia previa no fueron mantenidos al haber cesado la demandada en la actividad en ese momento.

La demandada se opuso a la demanda y formuló demanda reconvencional peticionando la declaración de nulidad del contrato de franquicia y subsidiariamente la reclamación de cantidad por daños y perjuicios contra RUHAM CONCEPT 2011, S.L. peticionándose se dictase sentencia condenándose a la demandada reconvenido al pago de la cantidad de 131.997 euros en concepto de daños y perjuicios con condena en costas a la contraparte. Oponiéndose a dichas pretensiones la demandada reconvencional.

Se alza contra la sentencia de instancia el inicial demandante RUHAM CONCEPT 2011, S.L. y en concreto impugna uno de los pronunciamientos de la sentencia, el referido a la indemnización solicitada por la recurrente por incumplimiento de la prohibición de competencia post contractual que se dice vulnerada por la demandada y establecida en el contrato de franquicia.

En concreto cuestiona el razonamiento de la sentencia contenido en el fundamento de derecho segundo que dice ' entendemos que con un contrato en el que se paga por el franquiciado una entrada de 14.999€ más IV, por el Pack de Franquicia, se pactan cinco años, se resuelve poco después de 17 meses, y se paga un canon mensual de 400 euros, la indemnización reclamada de 90.000€ por vulneración de la competencia cuando no se ha acreditado perjuicio alguno concreto derivado de esa actividad de competencia es claramente abusiva, y como tal debe declararse nula. Por lo tanto no procede condenar a la Sra. Penélope al pago de ninguna suma en concepto de cláusula penal por incumplimiento de la prohibición de competencia'.

Entiende el recurrente que existe infracción de garantías procesales, que existe error en la valoración de la prueba, y considera que del razonamiento contenido en sentencia, antes transcrito, permite entender probada la existencia de competencia post contractual por parte de la demandada, lo que conllevaba la aplicación de la cláusula establecida en el contrato para el caso de incumplimiento.

Así, se refiere a la cláusula 13.2.3 del contrato de franquicia que con respecto al incumplimiento de la competencia post contractual dice, ' la parte incumplidora abonará al Franquiciador, como cláusula penal, la cantidad de 90.000€, sin perjuicio de la reclamación de daños y perjuicios',de dicha cláusula colige el recurrente, que no puede hacerse depender la indemnización de la acreditación o no del perjuicio sufrido por el franquiciador, al tratarse de cláusula penal que debe aplicarse de quedar acreditada la competencia post contractual. Cita resoluciones de las audiencias. Y entiende que en ningún caso puede entenderse la cláusula nula, pues de las testificales practicadas, así como de los documentos aportados (documento 21, 22 de la demanda, documento nº 15 de la contestación) ha quedado acreditado que la demandada ejerció la misma actividad en el mismo local una vez resuelto el contrato, por lo que vulneró de forma consciente la prohibición de competencia establecida en el contrato.

También señala el recurrente que no puede, como se razona en la sentencia, apoyar el argumento relativo a la nulidad de la indemnización, en la inicial inversión del franquiciado, el tiempo de duración del contrato y el canon mensual que se abonaba al franquiciador, pues entiende que dichos criterios no afectan a la validez o nulidad de la indemnización.

En segundo lugar alega infracción de normas procesales, por entender que la sentencia en ningún momento declara que existe incumplimiento de la cláusula de competencia post contractual, con vulneración del art. 218 LEC por incongruencia de la sentencia. Además indica el recurrente que la sentencia declara nula la indemnización reclamada pero no declara nula la cláusula que la establece. Estima preciso la existencia de declaración de ese pronunciamiento, y se refiere al análisis de la jurisprudencia menor en relación a la nulidad de las cláusulas como la de competencia post contractual en el contrato de franquicia y que se han declarado válidas y considerando que no son nulas en base a la Ley 7/98 sobre Condiciones Generales de la Contratación, alega que la demandada no se refirió a la nulidad de la cláusula 13.2.3., pide que se declare el incumplimiento de la cláusula de competencia post contractual y la condena al pago de la cantidad en ella establecida.

La apelada efectúa en su escrito de oposición alegato referido a la competencia durante la vigencia del contrato, -cuestión ésta a la que no se refiere el recurrente- y en segundo lugar efectúa alegato referido a la nulidad de la cláusula de competencia por abusiva que puede acordarse siempre que no haya existido una negociación individual y que en este caso es evidente la posición dominante de la franquiciadora y por tanto el desequilibrio y que ha quedado acreditada la desproporción entre los perjuicios causados por la posible competencia post contractual y la indemnización prevista de 90.000€, por lo que pese a haberse celebrado el contrato entre profesionales puede declararse la nulidad de la cláusula. Pide la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-A los efectos de la resolución del recurso en los términos que han quedado expuestos, tenemos que señalar, que el contrato de franquicia suscrito entre las partes el 1 de mayo de 2014 se refiere a la cuestión que nos ocupa, pacto de no competencia post contractual, en la cláusula 13.2 'No competencia postcontractual'dice en el punto 13.2.1.- Durante un año a partir de la fecha de vencimiento, resolución o extinción por cualquier causa del presente contrato, las personas sujetas a compromiso de no competencia, de acuerdo con lo previsto en la anterior estipulación 13.1 del presente contrato, se abstendrá de competir con el Franquiciador en el territorio a que se refiere el Anexo II de este contrato.'Y también es de destacar que la cláusula decimoctava 'OBLIGACIONES POSTCONTRACTUALES'dice 18.1 'Una vez finalizada la vigencia de este contrato, cualquiera que sea la causa de dicha finalización, el Franquiciado asume el compromiso de dar cumplimiento a las siguientes obligaciones:

...

e.- Cumplir los compromisos de no competencia post contractual establecidos en este contrato.

El incumplimiento del Franquiciado del presente letra e) dará derecho al Franquiciador al cobro de una cantidad de 90.000€ en concepto de penalidad no indemnizatoria y sin perjuicio de las reclamaciones por daños y perjuicios a que el citado incumplimiento diere lugar'.

Es pronunciamiento de la sentencia de instancia incuestionado por las partes que el contrato de franquicia suscrito entre las partes quedo resuelto el 26 de octubre de 2015.

Y de la prueba practicada se constata que con posterioridad a dicha resolución la franquiciada continuo con la actividad que era el objeto de la franquicia, llevándola a cabo en el mismo establecimiento, así es de ver la grabación del juicio, declaración de la testigo, Angelina y de Antonieta, que dieron razón de dicha circunstancia, actividad que queda acreditada, desarrolló la demandada y se desprende de los documentos 21 y 22 acompañados a la demanda que permiten estimar acreditado que en diciembre de 2015 la demandada continuaba con dicha actividad, extremo que obtiene su corroboración por el documento nº 15 acompañado al escrito de contestación a la demanda consistente en correos electrónicos remitidos por la demandada a tercero, de fechas 8 de enero de 2016, 22 y 23 de febrero de ese año, posteriores a la resolución contractual, en los que la demandada solicita información para cambiar el nombre de la empresa del TPV, para que ya no salga el de Las Termas de Ruham al haber cambiado el nombre comercial y ahora denominarse BEAUTY LLEIDA.

En estos términos cabe precisar que queda acreditado que la demandada continuó explotando la misma actividad que era objeto de la franquicia, en el local objeto de la franquicia, contraviniendo por ende lo pactado en el contrato de franquicia suscrito entre las partes, cláusulas 13.2.1 en relación con la 13.1 y 18 del meritado contrato.

Dicho lo anterior, cabe puntualizar que la demandada al contestar la demanda, alegó la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de franquicia, y consideraba como tales la 8.1, referida a las obligaciones en materia de oferta, la 9.2 derecho de supervisión e inventario, la 13.2 de no competencia postcontractual, y en relación a esta cláusula y en concreto en cuanto a la prohibición al franquiciado de ejercer la actividad que venía desarrollando, alegó en su escrito de contestación que la actividad de la franquiciada solo generaba perdidas al seguir directrices del franquiciador, lo que ha conllevado que la franquiciada quedase en situación económica muy delicada y que el hecho de no poder desarrollar su profesión en la ciudad en la que venía realizándolo supone un gran perjuicio ya que empeoro su situación económica, por lo que consideraba la cláusula abusiva al penalizar la conducta de forma desmesurada teniendo en cuenta que el KNOW HOW que le facilitó el franquiciador no le ha reportado beneficio. Siendo el mismo argumento, utilizado en la demanda reconvencional, para solicitar la nulidad del contrato.

El Tribunal Supremo tiene establecido (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo ) en cuanto al control de incorporación de las cláusulas con profesionales, dado que no es aplicable el control de abusividad porque la actora no tiene la condición de consumidora, lo siguiente:

En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-'.

En el presente caso, nos encontramos ante un contrato suscrito entre empresarios, las cláusulas que regulan la cuestión no son ilegibles, ni oscuras, y establecen con claridad la sanción por quebrantar el pacto de concurrencia finalizada la relación contractual y por el periodo de un año, por lo que tampoco no se aprecia quiebra de lo dispuesto en el Reglamento UV 330/2010 de 20 de abril, debiendo precisar al hilo de lo anterior que el pacto de competencia post contractual del contrato objeto de este procedimiento va referido a la población de Lleida, excede de lo que se dispone en el Reglamento antes dicho, pero ello no conlleva su ilicitud, así son de interés los razonamientos contenidos en la SAP Barcelona, Sección 4ª de 8 de junio de 2015 que se cita en la sentencia recurrida ECLI: ES APB:2015:8431, para concluir que aunque la cláusula no se ajuste estrictamente a los criterios de exclusión, pues se refiere a un ámbito territorial superior al del local en que se ejercía la actividad, no por ello es ilícita pues en este caso no conlleva una afectación de la competencia con el alcance que se precisa para que pueda entenderse su ilicitud.

En estos términos procede la revocación de la sentencia dictada en este concreto punto, al entender que procede la condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad que se dirá, como consecuencia del incumplimiento de la prohibición de competencia post contractual pactada en el contrato y que resulta acreditada, no compartimos el argumento de la sentencia de instancia de que la condiciones pactadas referidas al precio pagado por el franquiciado, la duración del contrato, canon mensual establecido y fecha de resolución permita entender que la indemnización es abusiva y conllevar su improcedencia, aquí es de interés traer a colación la doctrina que contiene la STS de 30 de marzo de 2016 sobre las cláusulas penales y sus dos funciones esenciales coercitiva o de garantía y la indemnizatoria o liquidatoria.

Así, procede analizar la pretensión de condena al pago de la demandada de la suma de 90.000€ prevista en el contrato ante el incumplimiento habido o si dado el alcance del incumplimiento acreditado la misma es susceptible de moderación. En este punto es de interés traer a colación la SAP Sección 11ª 127/2019, de 15 de marzo de la AP Madrid, que dice 'Como señalábamos en la sentencia de esta sección 20ª de fecha 1 de febrero de 2.013, el Tribunal Supremo , en sentencia de fecha 20 de junio de 2007 , entre otras, afirma que debe rechazarse la moderación prevista en el artículo 1.154 del Código Civil , cuando la pena hubiere sido prevista, precisamente, para sancionar ese incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido; ahora bien, en la misma sentencia también señalábamos que procede la moderación en ciertos supuestos en los que las circunstancias concurrentes hacen aconsejable dicha moderación, por cuanto de aplicarla en sus propios términos, se daría lugar a situaciones contrarias a lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil , conforme al cual los contratos obligan, no sólo al cumplimiento de lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley o con arreglo al principio de equidad, a tenor delo dispuesto también en el artículo 7 del expresado Código .

Asumiendo en dicha sentencia los criterios establecidos en la sentencia de fecha 10 de febrero de 2012, de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, indicábamos también que, la cláusula penal pactada sólo puede moderarse al amparo del artículo 1.154 del Código Civil , cuando el incumplimiento es inferior - cuantitativa o cualitativamente- al contemplado por los contratantes al establecer la pena. La disposición legal no permite reducir la pena convenida por las partes porque sea excesiva o muy gravosa en las circunstancias existentes al tiempo en que la pena haya de cumplirse, pues la consistencia de la pena se determinó por las partes en el marco de la autonomía de la voluntad. Tampoco porque la culpa del incumplidor sea leve o porque los perjuicios sean pocos comparados con los previsibles al contratar, salvo que la pena se hubiese hecho depender de esas variables. La pena sólo puede reducirse o atenuarse cuando, estando prevista para un determinado incumplimiento, se haya incurrido por el obligado en un incumplimiento de entidad menor, conforme indica con claridad el artículo 1.154 del Código Civil , al referirse a '... cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor' .

En el presente caso, no se ha practicado prueba que permita constatar y evidenciar la existencia de un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y que permita evidenciar la abusividad de la cláusula, y se ha acreditado el incumplimiento por parte de la demandada de lo pactado al haber continuado en la actividad tras la resolución contractual. Ahora bien del examen de las actuaciones y prueba practicada no consta acreditado que el seguimiento en la actividad se haya prolongado más allá del que resulta en los documentos antes citados, ello permite estimar la existencia de un incumplimiento de entidad menor lo que permite reducir la pena estipulada fijándola en la suma de 4.000€ que se estima proporcionada, en atención al canon pactado, resto de condiciones económicas del contrato y volumen de negocio, de otro modo la cláusula penal pactada resulta desproporcionada y excesivamente gravosa, no teniendo real relación con el ámbito económico del contrato, procediendo la moderación de la pena impuesta ajustándola a las concretas circunstancias concurrentes, y ello en evitación de un enriquecimiento injusto.

TERCERO.-De conformidad al artículo 398.2 LEC, no procede efectuar condena en costas a ninguna de las partes al verse estimado parcialmente el recurso. Sin que proceda modificar el pronunciamiento de costas de la instancia al ser parcial la estimación de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de RUHAM CONCEPT 2011, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en sus autos de Juicio Ordinario nº 22/2016 , de los que el presente rollo de apelación dimana, y, en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de condenar a la demandada Dña. Penélope a abonar a RUHAM CONCEPT 2011, S.L. la cantidad de 4.000€ como consecuencia del incumplimiento de la prohibición de competencia post contractual, sin efectuar condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.