Sentencia CIVIL Nº 5/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 674/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 674/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 286/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 5
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA Granada a 16 de enero de 2020
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 674/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 286/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de D. Adrian , representado por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por la letrada Dª Nahikari Larrea
Izaguirre; contra Caja Rural de Granada SCC, representada por la procuradora Dª Rosario Jiménez Martos y
defendido por el letrado D. Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Adrian contra Caja Rural de Granada S.C.C. debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de la pretension ejercitada en su contra, con expresa imposicion de las costas causadas en este proceso a la parte demandante.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de junio de 2019 formado rollo, por providencia de 18 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 12 de enero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula incorporada a la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca otorgada el 13 de agosto de 2008, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas más los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al apreciar que existe una patente falta de interés jurídico pues la cláusula suelo que se le aplica no es la impugnada sino la fijada en el contrato privado firmado por las partes el 27 de agosto de 2008.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba e infracción del art. 218.2 LEC alegando que la cláusula suelo de la escritura de préstamo coincidía con la fijada en el contrato privado de novación, el cual también considera nulo en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La principal cuestión controvertida en esta segunda instancia es la vigencia y validez de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca.

La sentencia de instancia aprecia la carencia de interés en el ejercicio de la acción pues la cláusula suelo que se aplicó fue la del contrato privado suscrito por las partes el 27 de agosto de 2008 por lo que la cláusula suelo impugnada nunca ha llegado a aplicarse. Esta sala no comparte la decisión adoptada por la magistrada a quo pues, tal y como consta en el la escritura de préstamo al promotor a la que se remitía la escritura de compraventa con subrogación, el mínimo aplicable al préstamo hipotecario original era de un 3,5% por lo que respecto al suelo ninguna modificación se produjo en el contrato privado suscrito por las partes dos semanas después del otorgamiento de la escritura de préstamo y que afectaba esencialmente a la rebaja del diferencial, tal y como consta en los comentarios incorporados a la propuesta de préstamo aportada como documento nº 4 de la contestación a la demanda. La falta de aportación de las condiciones del convenio que la entidad tenía con el sindicato CSIF impide comprobar si, además del diferencial del 0,65, en dicho convenio se incluía un tipo mínimo del 3,5 %.

En consecuencia, no cabe apreciar la falta de interés en el ejercicio de la acción pues el contrato privado reproduce el mínimo aplicable en la escritura de préstamo debiéndose analizar la validez de la cláusula impugnada.

Pues bien, analizada la prueba practicada, debemos concluir que no se superan ninguno de los dos filtros de transparencia fijados por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así, con relación al primer filtro de transparencia, la cláusula se incorpora a la escritura de compraventa con subrogación por remisión a las condiciones fijadas en la escritura de préstamo al promotor infringiendo lo previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC.

Tampoco puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Así, las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo. En este sentido, sobre la declaración de los empleados de la entidad la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, considera que no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar al estar ' obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado' Finalmente, aunque en el contrato de modificación del tipo de interés si se indica cual era el tipo mínimo aplicable, este documento se firmó dos semanas después de constituirse la hipoteca y, en todo caso, la información sobre el mínimo aparece de forma marginal, de tal manera que no justifica que la parte prestataria conociera el significado y alcance de la inclusión del tipo mínimo en la operativa del contrato Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la parte demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Santa Fe D. José Miguel González Ardid con n. º de protocolo 2341 el 13 de agosto de 2008.

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2017 la consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Dado que la estimación de del recurso supone la estimación de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC, las costas de la primera instancia a la parte demandada.



TERCERO.- Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian y revocamos la Sentencia de 2 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada en los autos 286/2018, estimando la demanda y declarando la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura pública autorizada por el Notario de Santa Fe D. José Miguel González Ardid con n.º de protocolo 2341 el 13 de agosto de 2008, condenando a la entidad financiera demandada a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo hasta su cancelación más los intereses legales desde la fecha de cada cobro más los intereses legales, con expresa condena en costas a la parte demandada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.