Sentencia CIVIL Nº 5/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 113/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº113/19 - AUTOS Nº1126/19
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO
PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.5/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ REQUENA PAREDES MAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
D.SONIA GONZALEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a diez de enero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº113/19 - los autos de Juicio Ordinario nº1126/16 del Juzgado de Primera
Instancia nº18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Clara contra doña Coro y don Gervasio .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 30-11-18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se ESTIMA la demandada formulada por la procuradora Sra. De Felipe Jiménez Casquet en nombre y representación de Dª Clara frente a Coro e Gervasio , representado por la Procuradora Sra. Barcelona Sánchez y asi : - Se declara la existencia de servidumbre de acueducto para riego, con el derecho de paso inherente a la misma, a favor de la Finca Registral NUM000 propiedad de Doña Clara , del Registro de la Propiedad número 6 de Granada, gravando la finca registral NUM001 del mismo Registro de la Propiedad, titularidad de Don Gervasio , debiéndose librar los oportunos mandamientos para su inscripción en el Registro de la Propiedad.- - Se condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo respetar la servidumbre de acueducto para riego, a favor de la Finca Registral NUM000 de Registro de la Propiedad Número Seis de Granada, propiedad de Doña Clara , absteniéndose de obstaculizar su ejercicio.- - Se condene a los demandados a indemnizar a la actora la cantidad de 3.106,48 euros por los daños causados.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que los demandados se alzan contra la sentencia estimatoria de la demanda en ejercicio de la acción de reconocimiento de servidumbre de acueducto sobre su finca, por destino de padre de familia, junto con la de indemnización de daños y perjuicios, por los derivados de la imposibilidad de hacer uso del ramal de riego, que se dice anulado por la conducta obstructiva que se les atribuye. En la primera instancia no existió controversia acerca de las titularidades y descripciones de ambas fincas, por sus cabidas y linderos respectivos, a salvo el ramal de riego discutido, ni sobre la procedencia de ambas de una única finca matriz, registral nº NUM000 , de la que se segregó la nº NUM002 , por extinción del condominio entre la actora y su hermana, Dª Rosa , resultante de escritura de donación de fecha 2 de mayo de 1972, otorgada por su padre, D. Víctor ; habiendo sido adquirida por los demandados, de aquélla vendedora, ésta última registral por escritura de compraventa de 21 de diciembre de 2006. Considera la Juzgadora de instancia que queda acreditada la situación descrita en la demanda respecto de la distribución del sistema de riego de la finca de la actora, actual catastral nº NUM003 , según la cual venía tomando el agua de dos ramales, el primero de ellos situado en la parte norte de la finca que abastece a dicha zona; y el segundo, objeto de la acción declarativa, que discurre por la parte central de la finca, proveniente de la de los demandados, catastral NUM004 , por el que se han venido regando desde tiempo inmemorial las plantaciones situadas entre dicha acequia y el lindero sur de la finca con la carretera Güéjar Sierra-Granada, mantenido tras la segregación de la registral NUM002 . Lo que, por destino de padre de familia, y dada la utilidad que reporta a la finca de la actora, implica el reconocimiento que mueve a la estimación de la demanda en este punto; mientras que, en cuanto a la acción de indemnización, considera acreditada la pérdida de 18 cerezos, por sequedad, en directa relación de causalidad con las dificultades creadas por los demandados, en el acceso al riego desde el discutido ramal central procedente de la finca de éstos. Por su parte, los apelantes, quienes en ningún pasaje de su recurso discuten la realidad del ramal originario que, partiendo de su finca de los demandados y por destino de padre de familia, daba riego a la parte sur de la de la actora, se limitan a contradecir la utilidad de dicho ramal para el cuestionado riego, así como la relación causal entre la falta de riego y la pérdida de los referidos cerezos, cuyo importe justifica el pronunciamiento de condena al pago de cantidad.



SEGUNDO: Que, centrada en tales términos la materia objeto de controversia en la presente alzada, con relación a los requisitos para el reconocimiento de la servidumbre de acueducto por destino de padre de familia, conforme al art. 541 del CC, una vez que no se discute el signo aparente creado por el primitivo titular de la originaria finca matriz, que comprendía a la de los hoy demandados, previa a su adquisición en proindiviso por la actora y su hermana Rosa , de quien trae causa la titularidad de aquéllos, y como, por otra parte, así resulta con total rotundidad del testimonio de los testigos que deponen en calidad de presidente de la comunidad de Regantes de la DIRECCION000 , así como por el empleado en funciones de distribución de turnos y tiempo de riego, tiene dicho el T. Supremo, en sentencia de 22 de julio de 2016, que ' también debe precisarse que lo anteriormente expuesto no contradice la doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala en la sentencia núm.

85/2016, de 19 de febrero , por la que se declara: 'que en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC , únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación'. Pues este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad'. Siendo éste el único punto sobre el que gira la controversia en esta materia en la presente alzada; pues, como resulta incuestionable, y así se sostiene por la parte apelante, la sentencia de instancia habría de ser revocada de reconocerse superfluo, intrascendente o inocuo el uso del discutido ramal para el riego de la finca la actora por su parte sur. Lo que inmediatamente nos lleva a cuestionarnos el grado de necesidad o utilidad, que le es exigible a la servidumbre por destino para el predio tenido por dominante; para lo cual consideramos necesario atender al concepto mismo de servidumbre, conforme al art. 530 del CC, según el cual, 'la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño'. Es, por tanto, 'el beneficio' para el predio dominante, la característica causal del reconocimiento del derecho, sin la cual, carecería de apoyo la limitación a las facultades del dominio, en términos del art. 348 del CC, que incorpora toda servidumbre como gravamen para el predio sirviente. Beneficio que, en el caso de las servidumbres legales, se equipara a la necesidad para el predio dominante; mientras que, en el caso de las convencionales, se identificará, más ampliamente, con la mera ventaja o utilidad. Siendo ello precisamente el sentido que ha venido a atribuir el TS a la exigencia de comprobación de 'la utilidad, comodidad o conveniencia', para el reconocimiento de la servidumbre por destino de padre de familia, según así se recoge en reciente sentencia de 16 de octubre de 2019, conforme a la cual, 'la sentencia de esta sala núm. 85/2016, de 19 de febrero , reiterada por la núm. 524/2016, de 22 de julio , establece como doctrina jurisprudencial que 'en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC , únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación'.

La segunda de las sentencias citadas dice que: 'este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad'.

De lo anterior se deduce que es la simple utilidad -que considera acreditada la Audiencia- la que justifica la subsistencia de la servidumbre creada al amparo del artículo 541 CC y no cabe confundir utilidad con necesidad pues, en el caso de las servidumbres voluntarias -como es la prevista en el artículo 541 CC - no se precisa necesidad -en este caso del paso- sino que basta la utilidad o conveniencia para el predio dominante que supone contar con un nuevo acceso hacia su predio con independencia de que el mismo tenga salida a la vía pública y por tanto la misma servidumbre no hubiera podido constituirse con carácter legal. De ahí que dicha servidumbre se extinguiría, según dispone el artículo 546- 3.º CC , únicamente cuando los predios vengan a tal estado 'que no pueda usarse de la servidumbre' y no cuando ésta no resulte necesaria, que es lo pretendido por los recurrentes'.

Atendido lo hasta aquí expuesto, la Sala no puede sino desestimar el recurso en el punto controvertido. Pues en ningún pasaje del mismo se contradice la valoración probatoria acerca de la utilidad, para la finca de la actora, del uso del ramal de riego proveniente de la finca de los demandados. Para lo cual no basta con sostener la simple aseveración de que el ramal norte es suficiente para sus necesidades, cuando, en contra de lo que se desprende de las testificales aludidas, tal utilidad se presenta por los apelantes, según sus informes periciales, en complemento con un depósito de agua que, en pura lógica, vendría claramente destinado a paliar la carencia de caudal en temporadas de sequía; y, más aún, cuando se trata de finca que, como no se discute, se sitúa al final del ramal de riego que sirve a la zona de la comunidad. Lo que, en valoración probatoria ajustada a las reglas de la razón y la lógica, que esta Sala mantiene, lleva a la Juzgadora de instancia a reconocer la utilidad del segundo ramal que, indiscutiblemente, y aunque solo fuera para los períodos de sequía, supone una ventaja para el riego de la totalidad de la finca que, de otro modo, se tornaría en potencialmente impracticable. Motivos, todos ellos, por los que procede resolver en el sentido indicado.



TERCERO: Que, por lo que respecta a la cuantía de la indemnización por pérdida de la plantación de cerezos, en concreto 18, y por versar el recurso de apelación en este punto en la contradicción del informe pericial de la parte actora, al que se atiene la Juzgadora de instancia, hemos de estar al criterio jurisprudencial al que se atiene esta misma Sección 5ª, en sentencia de 9 de enero de 2015, conforme al cual, 'el T. Supremo, cuando se trata de revisar la valoración judicial resultante de la confrontación de informes periciales, en sentencia de 20 de julio de 2007 , establece que 'como el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ) veda el error patente -error de hecho notorio-, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, por ello cabe un control casacional cuando en las apreciaciones de los peritos o la valoración judicial se advierte algún defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias. En esta línea, la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 (, 18 de diciembre de 2001 (, 8 de febrero de 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 9494 ); 8 de febrero de 2002 ; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS.

28 enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 , 1464 ); 19 de junio y 19 de julio de 2002 ; 21 y 28 de febrero de 2003 ; 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio ) y 30 de noviembre de 2004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 de marzo de 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS. 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 '.

Con tales premisas, esta Sala no puede sino mantener la valoración probatoria del Juzgador de instancia, al reconocer mayor crédito y rigor al informe pericial emitido por el perito, Sr. Artemio , a la vista de los antecedentes valorados, por examen del estado de las plantas, en relación con la escasa pluviometría de años anteriores; precisamente durante los cuales, y como no se cuestiona, se impidió por el Sr. Gervasio el riego de la parte de la finca en la que se sitúan las indicadas plantas. Lo que necesariamente conduce a la desestimación del recurso, también en este punto, a falta de acreditación sobre la concurrencia de factor alternativo, como impeditivo del nexo causal entre la falta de riego y la pérdida aludida; para lo que no puede bastar la mera opinión del perito de los demandados, relativa a la intervención de enfermedad que, en todo caso, no ha sido corroborada mediante las pruebas oportunas.



CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio y Dª Coro , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Granada, en autos nº 1126/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 011319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA