Sentencia CIVIL Nº 5/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 776/2018 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 02 de l'Audiència Provincial de Lleida. Civil

Carrer Canyeret, 1 - Lleida

25007 Lleida

Tel. 973705820

Fax: 973700281

A/e: aps2.lleida@xij.gencat.cat

NIG 2512042120188076325

Recurs d'apel·lació 776/2018 A

Matèria: Procediment Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Lleida

Procediment d'origen: Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 348/2018

Part recurrent / Sol·licitant: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A.

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Advocat/ada: PATRICIA NAVARRO MONTES

Part contra la qual s'interposa el recurs: María Inés

Procurador/a: Carmen Gracia Larrosa

Advocat/ada: David Vicente Lara

SENTÈNCIA NÚM. 5/2020

President:

I·llm. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistrades:

Il·lma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Il·lma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Ponent: Il·lm. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Lleida, 7 de gener de 2020

Antecedentes

PRIMER.-El 30 d'octubre de 2018 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari núm. 348/2018, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Lleida, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano en representació del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Sentència de data 19/09/2018, en què consta com a part apel·lada la procuradora Carmen Gracia Larrosa, en representació de María Inés.

SEGON.- El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por los SRA. María Inés contra BBVA SA, y por ello:

-DECLARO NULA POR ABUSIVA Y FALTA DE TRANSPARENCIA LA CLAUSULA (CGC, recogida en la página 14 de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre mi representada y BBVA (en su momento CAIXA D'ESTALVIS TARRAGONA) en fecha 10/03/2004.

-CONDENE A BBVA SA, al retroceso de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de exceso de intereses por aplicación de la cláusula suelo, desde el primer momento en que la citada clausula resultó aplicada. La cuantía se determinará en ejecución de sentencia. Todo ello, sin perjuicio de LOS INTERESES LEGALES DE CADA UNA DE ESTAS LIQUIDACIONES EXCESIVAS, DESDE LA FECHA DE SU PRODUCCIÓN Y HASTA SU COMPLETO PAGO.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada. [...]'

TERCER.- El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 07/01/2020.

QUART.- En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Il·lm. Sr. Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMER.La part demandada recorre contra la sentència de primera instància i ho fa al·legant que no és possible accionar quan l'hipoteca està ja cancel·lada, al que afegeix que en aquest cas hi ha un error de valoració en relació als controls de transparència i incorporació ja que el client va ser perfectament informat del contingut i conseqüències de la clàusula sòl.

La part actora apel·lada s'oposa al recurs i demana la íntegra confirmació de la sentència de primera instància.

SEGON.El primer dels motius de recurs ve referit a la impossibilitat de reclamar el pagat per la clàusula sòl un cop l'hipoteca estava ja cancel·lada. Doncs bé, és aquesta una qüestió sobre la que ja hi comença a haver una certa jurisprudència que entén que la nul·litat de la clàusula sòl és una nul·litat de ple dret i per tant ni tan sols sotmesa a termini de prescripció o caducitat.

Dèiem que hi ha ja un cert cos jurisprudencial d'audiències provincials que resolen favorablement aquesta reclamació, i raonen que malgrat el contracte estigui ja cancel·lat, l'acció s'interposa en base a uns efectes desplegats durant la vida d'aquell. En aquest sentit la Sentència de l'AP Astúries 24 novembre de 2015, que fa seus els arguments del Jutjat de primera instància número 4 de Valladolid que seran després confirmats per la pròpia AP de Valladolid en Sentència d'1 de desembre de 2017, Sentència nº 425/2017, i on literalment es diu que ' En lo atinente al primer motivo de recurso que nos ocupa -falta de acción y legitimación activa del actor por carencia sobrevenida de objeto, dado que en fecha 20 de enero de 2015 la hipoteca habría sido cancelada por el actor- no cabe a esta Sala sino confirmar la decisión del juez de instancia cuyos tinados razonamientos compartimos plenamente y deben de darse íntegramente por reproducidos. En todo caso, no debemos sino reiterar que consumado en su plenitud el contrato de referencia en el mes de enero de 2015, fecha del total cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo no puede considerarse que carezca de acción el actor para ejercitar como lo hace, dentro del plazo legal, las acciones tendentes a declarar la nulidad de la estipulación del contrato que ha venido produciendo sus efectos durante toda su vida y la restitución de las cantidades que por aplicación de la citada cláusula suelo hubiere venido abonando indebidamente'.

En el mateix sentit també l' AP de Càceres en les seves Sentències de 14 i 22 de desembre de 2017 o darrerament la Sentència de l'AP de Granada de 8 de febrer de 2019 i la de l'Audiència Provincial de Biscaia (Secció 4ª), sentència 26.04.2018, que declara la imprescriptibilitat de l'acció de nul·litat tot dient: 'Sobre este particular hemos descartado que satisfecha la totalidad del préstamo con garantía hipotecaria, la acción para declarar la nulidad de algunas de sus cláusulas por abusiva haya desaparecido por caducidad o prescripción de la acción en la sentencia de la AP Vizcaya de 22.03.2018 donde decíamos que 'encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad'.

Per afegir més endavant que: ' Tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos del contrato nulo como como la prohibición de confirmación, están basadas en la norma de que lo que inicialmente es inexistente no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que el contrato que nació nulo seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por ese contrato vicioso'.

I és que en general la jurisprudència no ha dubtat en considerar imprescriptible l'acció si concorre nul·litat ( STS 6.10.2016, per exemple).

Explica la STS 19 novembre 2015, rec. 1329/2014, en matèria de nul·litat de comercialització d'obligacions subordinades que 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática.Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato.Y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible'.

Finalment assenyalarem que l' artícle 83.1 del Texto Refundido de la Ley General Defensa Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) estableix que la conseqüència de la declaració d'abusivitat és que la clàusula afectada és nul·la y no produeix efectes. La nul·litat absoluta,ex lege, suposa segons la jurisprudència abans esmentada, que l'acció és imprescriptible.

I si la indemnització que persegueix el consumidor perjudicat estès sotmès a termini, la única forma de garantir el principi de no vinculació de les clàusules abusives que estableix l'article 6.1 de la directiva sobre lesclàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors, és considerar que el termini comença un cop obtinguda davant dels tribunals, la declaració de nul·litat, atès que fins aleshores no podria formular-se reclamació, per mantenir una aparença d'eficàcia, la clàusula nul·la.

De totes maneres aquest mateix criteri l'ha aplicat aquesta Sala en la nostra Sentència d'1 de març de 2019 en que també era part apel·lant BBVA. Per tant aquest primer motiu de recurs ha de decaure.

TERCER.El segon dels motius de recurs rau en la consideració de que hi ha un error de valoració per part del jutge a quo atès que la clàusula va estar negociada i era transparent superant els controls d'incorporació i essent que la signatura

davant notari així ho demostra.

Doncs bé, pel que fa al control de transparència i d'incorporació en els contractes realitzats amb consumidors, s'ha de fer un control d'abusivitat i, a més, des d'una doble perspectiva. En primer lloc, pel que fa a la seva transparència documental, relatiu a la seva incorporació formal al contracte, i en segon lloc, pel que fa a la comprensibilitat real per part del consumidor, de forma que aquest pugui conèixer de forma clara i senzilla la càrrega econòmica del contracte, és a dir, el preu que ha de pagar, i el seu contingut jurídic, és a dir, els riscos que segons el contracte ha de suportar el consumidor. En definitiva, el consumidor ha de conèixer o ha de poder conèixer quina càrrega econòmica li comportarà el conjunt del contracte així com quina prestació econòmica obtindrà de l'altra part contractant, de manera que pugui sospesar i valorar abans de la seva signatura, si li convé o no subscriure el contracte amb tot el coneixement de causa. Si això no ho pot arribar a saber, la clàusula serà abusiva i ha de ser declarada nul la, però no, reiterem, pel simple fet que la contraprestació que hagi de pagar el consumidor sigui excessivament alta, feixuga o desproporcionada. Si falta transparència es pot produir un perjudici al consumidor, consistent en que, per a ell, es produeixi un canvi inesperat del què havia considerat o entès que seria el preu o valor que hauria de pagar, segons s'havia representat legítimament en la fase precontractual atesa la informació rebuda de l'empresari.

Cap explicació concreta consta al respecte del que li suposa la clàusula sòl al client. No hi ha cap escenari o simulació on es pugui assabentar el client del que suposa aquella limitació a la baixa del tipus d'interès. No pot dir-se que el fet de que a l'escriptura notarial constin fórmules més o menys preestablertes d'informació, arribi a cobrir la necessària per tal d'evitar el caràcter abusiu de la clàusula. Així doncs, tot plegat ens ha de menar a la desestimació també d'aquest motiu de recurs i la confirmació de la sentència de primera instància.

QUART.-Atès el que disposa l' article 394 de la LEC i a l'haver-se desestimar el recurs escau imposar les costes d'aquesta alçada a la part apel·lant

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel·lació interposat pel procurador Campos contra la sentència de data 19 de setembre de 2018 del jutjat de primera instància número 6 de Lleida que CONFIRMEMui amb imposició a la part demandada apel·lant de les costes d'aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Finalment, respecte del dipòsit constituït per la part recurrent, cal disposar el que escaigui de conformitat amb el que estableix la disposició addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial (LOPJ).

Contra aquesta resolució es pot interposar un recurs de cassacióen els supòsits de l' article 477.2 de la LEC i un recurs extraordinariper infracció processal ( regla 1.3 de la disposició final 16a de la LEC) davant del Tribunal Suprem ( article 466 de la LEC), sempre que es compleixin els requisits legals establerts jurisprudencialment.

També s'hi pot interposar unrecurs de cassacióen relació amb el dret civil català, en els supòsits de l' article 3 de la Llei 4/2012, de 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

Els recursos s'han d'interposar per mitjà d'un escrit que s'ha de presentar en aquest òrgan judicial en el termini devint diesa partir de l'endemà de la notificació. Així mateix, s'ha de constituir al compte de dipòsits i consignacions d'aquest òrgan judicial el dipòsit a què es refereix la disposició addicional addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial, reformada per la Llei orgànica 1/2009, de 3 de novembre.

Així ho manem i ho signem.

Els magistrats

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).