Sentencia CIVIL Nº 5/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 162/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000005/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 9 de enero del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 162/2019, derivado del Juicio
verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 571/2018 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante, la demandada , Dª Sandra , representada por la Procuradora Dª Sagrario De La
Parra Hermoso De Mendoza y asistida por el Letrado D. Alfonso Arbeloa Roch; parte apelada, la demandante,
BUILDINGCENTER SAU, representada por el Procurador D. Antonio Blasco Alabadi y asistida por la Letrada Dª
Asunta Sellés Gascó.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 09 de noviembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 571/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Blasco Alabadi, en nombre y representación de Buildingcenter SAU, contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona, a quienes CONDENO a dejar el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona libre, vacuo y expedito a disposición de la demandante en plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento forzoso en caso de no verificarlo.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª Sandra .



CUARTO.- La parte apelada, BUILDINGCENTER SAU, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 162/2019, habiéndose señalado el día 21 de noviembre de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- BUILDINGCENTER, S.A.U., es propietaria de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona, en virtud de Decreto de adjudicación de fecha 1 de septiembre de 2016 y dictado en los Autos de Ejecución Hipotecaria nº 1294/2012del Juzgado de Primera Instancia nº 1de Pamplona/Iruña seguidos contra Pascual y Carmela , adquisición inscrita el día 17/1/2017.

Dicha sociedad dedujo demanda de desahucio por precario frente a 'LOS IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , de Pamplona' Se intentó un primer emplazamiento en la referida vivienda, que resultó negativo por no atender nadie el aviso dejado a tal fin cuatro días antes. Tras ello recayó diligencia de ordenación que acordaba 'habiendo resultado negativas las gestiones realizadas para conocer el domicilio o residencia actual de la parte demandada, y de conformidad con lo establecido en los artículos 156.4 y 64 LEC, acuerdo emplazar a la parte demandada IGNORADOS OCUPANTES por medio de edicto...'.

Al no comparecer nadie como demandado se declaró la rebeldía.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda razonando que ' no está acreditado ningún título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda ni ningún título jurídico que determine una obligación de la propietaria de soportar tal ocupación'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia en la vivienda objeto del procedimiento y en la persona de Sandra , hija de los anteriores propietarios de la vivienda, ésta compareció interponiendo recurso de apelación basado en los motivos que se pasan a resolver.

En el primero se alega infracción del art. 155.2 en relación al 399 y 437, todos de la LEC, sobre la base de que la entidad demandante conocía que la demandada era la ocupante de la vivienda objeto de este proceso al haber existido un proceso de negociación para alquiler social, pese a lo cual lo ocultó en la demanda.

El motivo no se acoge.

Se acompaña al escrito de interposición del recurso un documento sin fecha y con el membrete de una sociedad 'colaboradora con SERVIHABITAT y BUILDING CENTER' dirigido a los padres de la apelante, es decir, a los anteriores propietarios de la vivienda frente a los que se dirigió el procedimiento de ejecución hipotecaria que resultó en la adjudicación de la vivienda a la demandante. Se indicaba en la misma que dichos señores se pusieran en contacto con la persona de la remitente que en el escrito se indicaba. Existen en el mismo unas anotaciones manuscritas de un número de teléfono y de una numeración de referencia.

De tal documento no cabe extraer otra cosa que en nombre de la asesoría jurídica de las entidades filiales de la acreedora hipotecaria CAIXABANK se dirigió en fecha desconocida una comunicación a los deudores hipotecarios titulares de la vivienda. Pero tal documento no constituye prueba de que la demandante tuviera conocimiento de que la vivienda era ocupada por la hija de aquéllos y que por lo tanto ocultara datos conocidos de la misma en cuanto que persona frente a la que habría de dirigirse una demanda de desahucio por precario.

Por ello no se aprecia la infracción legal denunciada en el recurso.

En la demanda se dejó constancia de la dirección exacta del inmueble en el que poder encontrar a sus ocupantes y poder conocer su identidad, dato suficiente s a tal fin conforme a los preceptos citados puesto que no consta que la parte demandante conociera ni la identidad de la apelante ni cualquier otro dato de la misma como número de teléfono, dirección de correo electrónico, etc de los mencionados en el art. 155 LEC, sin que nada obste en caso de precario a que se demande a las personas desconocidas que puedan estar ocupando el inmueble cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite así su emplazamiento, comparecencia y defensa, como sucede cuando, como aquí, se designa el domicilio en que pueden ser citados.



TERCERO.- Se opone en segundo término que la condición de precarista de la demandada no procede de la cesión gratuita de la vivienda por la actora, tal y como exigiría hoy el art. 250.1.2º LEC al introducir el término 'cedida en precario', sino que es una situación sobrevenida y debida a la adjudicación de la vivienda a la demandante en procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que debiera haberse instado el procedimiento de entrega de la posesión previsto en la LEC en el seno de la ejecución hipotecaria.

Tampoco se acoge este motivo.

En primer término, en relación a la alegación de que la actora debió acudir al procedimiento del art. 675 LEC, cabe reseñar que este precepto, en su apartado 2, contempla un plazo de un año desde la adquisición del inmueble para el adjudicatario inste el lanzamiento de los ocupantes de mero hecho o sin título suficiente en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, transcurrido el cual la pretensión desalojo solo puede hacerse valer en el juicio que corresponda. Y en este caso, a la fecha de interposición de la demanda desahucio ( 16/7/2018), tal plazo ya había transcurrido con creces.

Y en cuanto a la improcedencia del juicio verbal desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC, la STS de 28 de febrero de 2017 razona en relación con el concepto de precario: 'Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Es decir, el concepto de precario no se circunscribe a la noción estricta del derecho romano, sino que se amplía a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión simplemente tolerada y la ilegítima sin título, bien porque no se ostentado nunca o porque el título perdió vigencia.

Desde el punto de vista procesal no se advierte justificación para que en caso de precario por cesión gratuita y expresa de la posesión por el titular deba seguirse el trámite del juicio verbal de desahucio que por otra parte ha perdido su carácter sumario, mientras que si la posesión es ilegítima o fruto de la simple tolerancia deba de acudirse a otro procedimiento declarativo.

Por lo demás la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, señala en su Exposición Motivos que 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante', estableciendo como cauce adecuado el del interdicto de recobrar pero limitado a la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social ( art. 250.1.4º LEC)..

En el presente supuesto no nos encontramos ante una ocupación ilegal en el sentido de ocupación por la fuerza de inmuebles o privación de la plena posesión sin consentimiento a la que se refiere esa Ley, sino ante lo que la demandada señala que es una prolongación de hecho por su parte de la previa posesión de la vivienda que ostentaban sus padres en cuanto que titulares de la misma hasta su adjudicación en la ejecución hipotecaria; de manera que hasta la interposición de la demanda de desahucio que da origen a este pleito, debe considerarse como una posesión meramente tolerada de forma tácita por la entidad adjudicataria en tanto que no ejercitó acción alguna para obtener antes la entrega de la posesión.



CUARTO.- En el ultimo motivo se alega que al acudirse al juicio de desahucio por precario se priva a la demandada de acogerse a la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables prevista en los arts. 1 y 2 de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

El motivo no se acoge ya que tales previsiones, como la de el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, son solo aplicables a los deudores hipotecarios, circunstancia que solo concurría en los padres de la demandada pero no en ella y sin que quepa hacer una aplicación extensiva o analógica de una norma que tiene marcado carácter excepcional.



QUINTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza en nombre y representación de Dª Sandra frente a la sentencia de fecha 9 de noviembre del 2018 dictada en el procedimiento verbal (Desahucio precario- 250.1.2) 571/2018-00 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona/Iruña.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.