Sentencia CIVIL Nº 5/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 340/2020 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE

NIG: 03122-41-1-2019-0004025

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000340/2020- -

Dimana del Nº 000826/2019

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante/s:BANCO SANTANDER SA

Procurador/es: LUIS BELTRAN GAMIR

Letrado/s: PATRICIO ARANEGA MORENO

Apelado/s: Camila

Y

Roberto

Procurador/es : FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA

Letrado/s: ALFREDO GARCIA-PETIT BARRACHINA

SENTENCIA Nº 000005/2021

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE MARIA RIVES SEVA

Magistrados/as

Dª.Mª DOLORES LOPEZ GARRE Dª.ENCARNACION CATULA JUAN

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En ALICANTE, a catorce de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000340/2020 los autos de seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada BANCO SANTANDER SA que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador LUIS BELTRAN GAMIR y defendido por el Letrado PATRICIO ARANEGA MORENO y siendo apeladala parte demandante Camila Y Roberto representados por la Procuradora FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA y defendidos por el Letrado ALFREDO GARCIA-PETIT BARRACHINA.

Antecedentes

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Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº

4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG y en los autos de Juicio en fecha 15/05/20 se dictó la sentencia nº 42/20 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por D. Roberto y Dª Camila, representados

por la Procuradora Sra. Ruzafa Torregrosa, contra la Entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Beltrán Gamir, debo declarar y declaro la ANULABILIDAD de la adquisición de acciones de Banco Popular por error invalidante del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora el importe total invertido en la ampliación de capital realizada en mayo de 2016, que asciende a VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (22.455,46 EUROS), a razón de

290,46 € desembolsados en la compra de derechos de suscripción preferente y 22.165 € invertidos en la suscripción de las acciones, con los intereses legales y procesales de dichas sumas devengados desde la adquisición de los derechos de suscripción preferente y desde la suscripción de las acciones hasta la fecha de su completo pago, debiendo desestimar y desestimando el resto de pretensiones deducidas en la demanda. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes. '

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000340/2020.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 14/01/21 y siendo ponente la Iltm/a. Sra. Doña ENCARNACION CATURLA JUAN.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda planteada, pues desestima todas las acciones relativas a la adquisición de acciones efectuada en el año 2012, al no lograr acreditar la parte actora la relación de causalidad existente entre el posible defecto de información que se imputa a la entidad y la mala política financiera que se afirma adoptada por el Banco, con la decisión inversora de los demandantes; pero estima la acción anulabilidad respecto de las acciones adquiridas por los actores con ocasión de la ampliación de capital del año 2016, tras desestimar la excepción de caducidad de la acción, y declara la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato de compra de acciones del Banco Popular Español S.A. en mayo de 2016, condenando a la demandada a abonar el importe de 22.455,46 €, cantidad invertida en la compra de derechos de suscripción preferente y 22.165 € invertidos en la suscripción de acciones, con sus intereses legales y procesales en los términos contenidos en el fallo de dicha sentencia.

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Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada interesando la revocación de la sentencia dictada en cuanto a la inversión de los actores respecto de la ampliación de capital del año 2016 y la íntegra desestimación de la demanda. Recurso que funda en:

1º facultad de revisión por parte de la Audiencia de la prueba practicada, por concurrir errónea valoración de la practicada en la instancia.

2º falta de legitimación activa de los actores con motivo de la amortización del capital social de Banco Popular a través del mecanismo legal previsto en el Ley 11/2015 de recuperación y resolución de Entidades de Crédito.

3º imposibilidad de aplicar la doctrina de los hechos notorios para determinar si Banco Popular reflejaba o no la imagen fiel, pues considera que una cosa es la existencia de hechos notorios y otra la interpretación que de los mismos se efectúe.

4º infracción de lo dispuesto en los arts. 34 y ss de la TRLMV y de la presunción de veracidad del folleto informativo de la ampliación de capital de junio de 2016 y error en la valoración de la prueba sobre la información de la situación financiera de la entidad proporcionada al inversor con motivo de la ampliación; al entender que la documental aportada acredita que se proporcionó a los demandantes el documento de información precontractual, el resumen del folleto informativo, la información publicada y registrada en la CNMV disponible, donde se exponían claramente los riesgos de la inversión.

5º por error en la atribución de la carga de la prueba, al entender, en definitiva, que corresponde a la parte actora acreditar que la información facilitada por el Banco no era veraz y considerar que ello no se ha acreditado; no aportándose informe pericial alguno. 6º Errónea presunción judicial contenida en la sentencia, en cuanto funda que la información facilitada era inexacta en meras especulaciones e interpretaciones acaecidas con posterioridad; cuando en realidad, a su entender, todo el proceso hasta la venta a Banco de Santander vino derivado de un problema de liquidez extraordinaria, por la retirada masiva de depósitos por los clientes.

7º la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta el perfil inversor de los demandantes, cuando estos eran accionistas de Banco Popular desde 2012, y por tanto tenían experiencia inversora.

Recurso al que se opuso la parte demandante, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada. Estima que gozan de legitimación activa, pues en el ejercicio de la acción planteada actúan no como accionistas, sino como terceros inversores. Mostrando su disconformidad con las restantes pretensiones deducidas en el recurso, al entender acreditado que los demandantes sufrieron error excusable en la compra de las acciones de la ampliación de capital de 2016, pues basaron su decisión de compra, en una información que mostraba una apariencia de solvencia de la entidad que no era tal. Considerando por último que el perfil inversor del demandante en la acción aquí ejercitada respecto de la emisión del 2016, resulta irrelevante.

Segundo.-Por lo que respecta a la alegada excepción de falta de legitimación activa de los demandantes. Al entender de la Sala, dado que nos encontramos ante una excepción que afecta al orden público procesal, lo que conlleva que sus efectos jurídicos no puedan quedar a la voluntad de los particulares, debe ser analizada incluso de oficio ( STS 28 de diciembre de 2007 y STS de 6 de junio de 2008 entre otras). Por lo que resulta irrelevante que se haya puesto de relieve por primera vez en la alzada.

Alega la parte demandada apelante que los actores carecen de legitimación activa con motivo de la amortización del capital social de Banco Popular a través del mecanismo

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legal previsto en el Ley 11/2015 de recuperación y resolución de Entidades de Crédito, en atención a lo dispuesto en el art. 37.2 de la citada Ley. Al entender, siguiendo la doctrina de la Audiencia Provincial de Asturias, que la intención del legislador fue negar el derecho a una indemnización o restitución para aquellos tenedores de títulos valores que representaran el capital social de una sociedad, y que éstos fueran objeto de amortización por mecanismos legales adoptados por instituciones comunitarias o nacionales, tal y como ocurrió el 7 de junio de 2017, con la amortización del capital social de Banco Popular, adoptada por la Junta Única de Resolución (JUR) y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

Dispone el art. 37.2 de la Ley 11/2015 de recuperación y resolución de Entidades de Crédito: ' 2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.'

Sin embargo, entendemos, que las acciones que se ejercitan en la demanda, los son por defectuosa o inexacta información en una concreta oferta pública de venta, actuando los demandantes como compradores e inversores, y por tanto sobre la base de lo acaecido en un concreto contrato, anterior a la resolución por el FROB de Banco Popular. Las acciones ejercitadas no guardan relación con las prohibiciones contenidas en la referida Ley 11/2015; no estamos ante una acción planteada por los actores en su condición de accionistas, sobre el pasivo transmitido, como consecuencia de la intervención y resolución de la entidad, en la que si serían de aplicación las normas sobre protección del capital social.

En este sentido la STS de 3 de febrero de 2016, dictada respecto a las acciones de Bankia expresa que ' No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'. Este tratamiento como terceros y no como accionistas de los pequeños inversores a los efectos de legitimarlos para el ejercicio de las acciones de reclamación por inexactitudes en el folleto informativo de la emisión encuentra su amparo también en la Sentencia del Tribunal de Justicia da la Unión Europea de 19 de diciembre de 2013.

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Siendo, por tanto, el objeto y la causa de pedir distintos en ambos casos, no es atribuible a los demandantes la falta de legitimación activa que pretende la apelante al amparo del contenido de la referida Ley.

En este sentido se pronuncia también la Sentencia nº 468/20 de 30 de noviembre de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, cuyo contenido compartimos, al indicar que ' En definitiva, si bien el tema es discutido y hay resoluciones diversas de las distintas Audiencias Provinciales, debemos de considerar que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son ley especial respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y tienen preferencia sobre estas. Lo que impide la regulación contenida en la Ley 11/2015 es que el accionista reclame indemnización en base a los perjuicios que puedan surgir de la amortización del capital, pero no cuando dichos perjuicios deriven de una actuación anterior de la entidad, en este caso, de la inexactitud del folleto informativo de la emisión de las acciones cuya nulidad se pretende.

En este sentido se han pronunciado, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, de 31 de julio de 2020 y de la Audiencia Provincial de León de 20 de octubre de 2020 .'

Tercero.-Los restantes motivos de recurso se resumen, como efectúa la propia apelante en su recurso, en el error en que incurre el juzgador de instancia, pues no se ha acreditado que la información proporcionada por Banco Popular a los inversores con motivo de la ampliación de capital de 2016 no se correspondía con la realidad. La información contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital, supervisada por los organismos correspondientes y, en particular, por la CNMV goza de presunción de veracidad. Presunción de veracidad, no ha quedado en ningún momento desvirtuada por la prueba practicada en el presente procedimiento. Haber acreditado que Banco Popular advirtió de los riesgos de la inversión en acciones, mediante la entrega del folleto informativo de la ampliación de capital a los demandantes, en el que constan expresamente advertidos diferentes riesgos e incertidumbres tanto del producto como de Banco Popular que, posteriormente, acabaron por materializarse. No habiendo acreditado la parte actora la falsedad de la información publicada en el mismo.

Al respecto de las citadas cuestiones ya se pronunció esta Sala en Sentencia nº 235/19 de 23 de julio, al señalar que:

'como ha reiterado la jurisprudencia, corresponde a la Sala en la alzada, analizar nuevamente la prueba, pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio). Reiterando que como señala la STS de 6 de mayo de 2009dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'

Debemos partir para resolver la cuestión planteada, tanto de las pruebas obrantes al procedimiento, como de una serie de hechos que las partes aceptan y que resultan notorios; así como de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria del art.

217.7 LEC cuando indica que ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados

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anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. De tal forma que es la parte que tiene más facilidad o se encontraba en una mejor situación por su disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba, la que asuma el deber de acreditar la realidad o certeza de lo que invoca como fundamento de su posición; en este caso que la información contenida en el folleto era real y que la causa de la amortización de las acciones, fue por completo ajena a la situación de solvencia reflejada en el folleto.

En lo relativo a los hechos notorios, como dice la STS de 3 de febrero de 2016 ' el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.

Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:

'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .

'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba'.

3.- Por otra parte, la impugnación que Bankia formula en su recurso respecto de la valoración que la sentencia recurrida hace de la prueba, en concreto del informe de los técnicos del Banco de España, no solo es una cuestión ajena a la infracción legal denunciada, relativa a la aplicación de la institución de los 'hechos notorios' en el proceso civil, sino que confirma que la conclusión de la sentencia recurrida sobre la existencia de graves inexactitudes en el folleto de la oferta pública no se alcanza por considerarla 'notoria', sino como resultado de la valoración de las pruebas practicadas.'

Entre tales hechos, relativos a como acaecieron los acontecimientos que terminan con la amortización de las acciones y su venta al Banco de Santander, conviene resaltar los siguientes, de los que se han hecho eco, entre otras, la SAP de Cantabria sección 2ª de 7

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de febrero de 2019, siguiendo también los recogidos en la SAP de Vizcaya sección 4ª de 26 de noviembre de 2018, así reproducimos en parte la primera de ellas, señalando los siguientes acontecimientos:

1º En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.

2º A instancias del banco, PricewaterCoopers Auditores, S.L., emitió informe previo de

26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ' (documento nº 5 de la contestación), en el que se hacía constar que ' no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que noshaga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.

3º En el folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

( i ) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer

trimestre de 2016.

( ii ) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016. ( iii ) se informa del resultado consolidado de los siguientes periodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.

( iv ) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros '. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.

(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por

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incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.

4º Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, se publica una nota de prensa el 3 de febrero de 2017 por el Banco en el que se informa de que en el ejercicio 2016 se registra como resultado una pérdida contable de 3.495 millones de euros, indicando que se ha cubierto con el importe obtenido en la ampliación de capital y con su exceso de capital, de un lado, y que la solvencia se mantiene muy por encima de los mínimos regulatorios, del otro.

5º La junta general extraordinaria de 20 de febrero de 2017 aprueba el nombramiento de un nuevo consejero ejecutivo del Banco. Con posterioridad es designado presidente al que acompaña un nuevo consejero delegado y cambios en el órgano de administración.

6º La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros.

7º El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una ' reexpresión de cuentas ' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

8º En la nota de prensa de 5 de mayo en que se informa del resultado se consigna que, a cierre de marzo, ' Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11.375% '.

9º El Banco comunica el 11 de mayo de 2017 un hecho relevante a la CNMV en el que desmiente categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco, que exista un riesgo de quiebra o que el Presidente del Consejo de Administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Se insiste, esencialmente, en el mismo contenido en el hecho relevante comunicado el 15 de mayo de 2017

10º Tras la sucesión de varios hechos relevantes a la CNMV sobre rebaja de las calificaciones a largo y corto plazo de la entidad por la agencias de calificación, se comunica el 6 de junio de 2017 al Banco Central Europeo que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

11º Tras la comunicación realizada por el BCE, la Junta Única de Resolución ( en adelante, JUR ) el 6 de junio de 2017 decide ' declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma '. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado

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puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público '.

12º El 7 de junio de 2017 el FROB, resuelve amortizar la totalidad de las acciones. Se indicaba (antecedente de hecho cuarto ) que según la valoración de un experto independiente ( los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte ) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos. Los accionistas dejaron de ser titulares. Se acuerda su venta al Banco Santander, S.A. por un euro.

Al respecto del pretendido error en la valoración de las periciales practicadas, debemos de partir, de que como señala la STS de 14 de octubre de 2010 ' En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que 'dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica'.

Y la STS de 28 de noviembre de 2011 indica que ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.' Y sigue diciendo 'Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses, cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.'

Al entender de la Sala, el informe pericial practicado a instancias de la parte demandada, dirigido a impugnar el contenido del informe pericial de la parte actora y no a analizar la realidad de la solvencia de la entidad al tiempo de la OPS, no desvirtúa el resultado de la prueba pericial de la parte actora, en cuanto que de la misma resulta que la entidad Banco Popular al tiempo de la OPS, se encontraba en una situación económica y financiera que no era la reflejada en el folleto de emisión de las acciones por ampliación de capital, pues presentaba una situación de solvencia cuando era insolvente a la vista de los datos económicos estudiados y referenciados en dicha pericial; resultando avalada dicha conclusión por los hechos relevantes posteriores del año 2017 y el resultado final acaecido con la liquidación y resolución por la JUR de dicha entidad, amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017.

Y siendo valorada toda la prueba practicada con exclusión de los documentos inadmitidos en el acto de juicio, las conclusiones alcanzada por la juzgadora de instancia deben mantenerse.

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Todo ello, nos lleva a concluir que efectivamente la entidad daba una imagen de solvencia, que fue difundida a la opinión pública con motivo de la ampliación de capital de mayo y junio de 2016; y que dicha imagen no respondía con la auténtica situación económica de la entidad, que en solo un año supuso la perdida total de la inversión y la desaparición de la entidad. Por lo que el hecho de que se produjese una retirada masiva de depósitos los primeros días de junio de 2017, no puede entenderse que fuese la razón de los problemas económicos de la entidad y de la pérdida de la inversión, no habiendo acreditado la entidad demandante que fuese ésta, la única causa de la amortización de las acciones.

Siendo que el demandante fundaba la acción de nulidad por vicio en el consentimiento de su primera orden de compra de acciones en la falsedad de la información sobre la situación económica y financiera proporcionada por el Banco Popular con ocasión de la ampliación de capital social realizada en mayo/junio de 2016. Y acreditado que el contenido del folleto no era veraz en cuanto a la situación económica de la entidad. Debemos concluir que la sentencia no incurre en error en la valoración de la prueba Como señala la citada STS de 3 de febrero de 2016, relativa al caso Bankia ' si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los Art. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.

De tal forma que la difusión del folleto con información que no recoge la verdadera situación patrimonial del banco impide al adquirente superar el error, que se convierte así en excusable. Y ello aunque las acciones no son calificadas como producto complejo, pues ello no exime a la entidad que hace una oferta pública de acciones, del deber de proporcionar información clara y comprensible, sobre el estado de sus activos y pasivos, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor ( art. 27.1 LMV, 16 del RD 1310/2005 y de la Directiva 2003/1971 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003). Y sobre todo, que dichos datos económico-financieros sean reales, veraces, objetivos, actualizados y completos, sin omisión de ningún dato relevante. Y no siéndolo, ha ocasionado en el demandante una errónea formación del consentimiento.

Pues como señala el art.35.1 TRLMV, una Oferta Pública de Suscripción de Valores (OPS), es ' toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.

Y como señala el art. 37.1 TRLMV'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

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Sin que el hecho de que como señala la apelante, se atribuya presunción de veracidad al folleto informativo de la ampliación de capital, que el mismo advirtiese sobre alguno de los riesgos de la emisión o que el folleto fuese supervisado, aprobado y registrado por la CNMV que permitió su emisión; desvirtúe la realidad acreditada de que la información contenida en el mismo no era veraz y que los riesgos alegados se encontrasen minimizados.

Pues si bien es cierto que se indicaba que existían determinados factores de incertidumbre, tales como el crecimiento económico más débil, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, entre otras; lo que aconsejaba ante ese escenario de incertidumbre aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio

2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio. También, señalaba que se dirigían hacia la normalización de la rentabilidad después de 2.016 y la generación de capital futura, permitiendo acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionando una flexibilidad en un momento en que el ciclo económico empezaba a ser favorable, de manera que a partir de 2.017 'Seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas, mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.

Tampoco son admisibles, como ya hemos dicho, las alegaciones de la parte apelante relativas a que las circunstancias que llevaron a la resolución de la entidad en junio de 2017, no fueron las acogidas por la sentencia y la pericial de la parte actora, consistentes en la falta de solvencia que la entidad venía arrastrando desde la ampliación de capital; sino la falta de liquidez derivada de las retiradas masivas de depósitos durante los días previos a su resolución según señala resulta de su pericial y de los informes de la Comisión Europea, el Banco Central Europeo, el JUR y el FROB.

En el mismo sentido mantenido por esta Sala, se pronuncia la SAP de Gerona del 28 de junio de 2019, al señalar que ' los argumentos de que la causa de la insolvencia estuvo en una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos, no se compadece con las cifras que pasaron de unas ganancias de 93,6 millones el primer trimestre de 2016, a unas pérdidas de más de

12.218 millones a 30 de junio de 2017.'

Y sigue diciendo más adelante ' El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de una falta de liquidez coyuntural.'

Y como se señala en la sentencia de 4 de junio de 2018 de la Audiencia Provincial de Valladolid, referenciada en la sentencia de instancia que aquí se recurre, ' Es significativo que mientras en el primer trimestre de 2016 las ganancias eran de más de 93,6 millones, a 30 de junio de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 35 millones de Euros, a 31 de diciembre de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 3.485 millones de

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euros y a 30 de junio de 2.017 de algo más de12.218 millones de euros. Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2.017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2.016 a junio de 2.017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros (12.218 menos 35 millones), un incremento de más del 34.800 %, y lo que en ningún caso tendría explicación por una retirada de fondos del mes de junio de 2.017 es que a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de 3.485 millones de euros, lo que supone un incremento de 9.857 % en las pérdidas. Ello pone de manifiesto que no había sólo un problema de liquidez sino realmente de solvencia, pues de haber existido un problema únicamente de liquidez se habrían admitido por los organismos europeos las garantías que ofrecía para obtener esa liquidez, lo que no hicieron.'.

Si cabe más contundente es la SAP de Cantabria Civil sección 2ª de 7 de febrero de 2019, ya citada, al señalar que ' la Sala, avanzamos ya, no va a llegar a otra conclusión distinta que la del juez de instancia. Destacamos ahora como conclusiones parciales relevantes que encaminan la apreciación final: ( i ) que la publicidad comercial del banco y en menor medida la descripción de las causas de incertidumbre y riesgos descritos en el folleto de la OPS anunciaban una imagen clara de solvencia de la entidad, que trató de mantenerse hasta el final; ( ii ) que la evolución proyectada del negocio, optimista entonces, se topa con un deterioro radical de sus resultados, con inicio prácticamente al cubrirse la ampliación por 2.505.500.000 euros, pues si 93.611 miles de euros fueron los beneficios declarados en el primer trimestre del año 2016, la pérdida contable al cierre de las cuentas del año 2016 era ya de 3.485 millones de euros, pérdida que se reitera en el primer trimestre del año 2017 ( 137 millones de euros ); ( iii ) que el más negativo de los augurios que en el folleto se indicaba fue clara y radicalmente superado, pues a pesar de explicar que se iba a aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, en la peor de las situaciones se pronosticaban pérdidas contables valoradas en 2.000 millones de euros para el año 2016 -que quedarían cubiertas en todo caso por la ampliación de capital- cuando el resultado ofreció una pérdida contable de 3.495 millones de euros, y que implicó la necesidad de 'reexpresar' las cuentas con el resulta indicado; ( v ) y que, en fin, si la causa de la descapitalización que provocó la intervención de la JUR hubiera sido, como causa única que la explique, una retirada masiva de fondos auspiciada por las noticias sobre la evolución del banco, no podemos entender que en el hecho relevante que se comunica a la CNMV el 11 de mayo de 2017 -días antes de la resolución, en el que también se indica que no existe riesgo de quiebra del banco- se indicara que era falso que existieran datos de la Asociación Española de la Banca que indicaran que había perdido, solo en el mes de enero, 6.000 millones de euros en depósitos.

8. Atenta a las máximas de la experiencia y a la propia naturaleza de las cosas, por la dificultad de explicación que conlleva, que una entidad histórica que se presenta un año antes con apariencia clara de solvencia y con expectativa cierta de generación de beneficios, sufra un descenso vertiginoso e inmediato que lleve finalmente a su resolución sin más explicación que la falta de liquidez derivada de una retirada que se afirma masiva de fondos. Creemos que la retirada de fondos existió - más difícil es calificarla de masiva- ante las dudas publicadas con reiteración sobre la solvencia de la entidad en los medios de comunicación -y que eran ciertas-, pero no puede desde luego considerarse la causa que justifique la resolución. Del planteamiento de un panorama de solvencia y de la descripción de unas concretas incertidumbres derivadas

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de los riesgos descritos en el folleto se suceden de forma precipitada una serie de acontecimientos, esencialmente descritos, que provocaron de forma vertiginosa la insolvencia definitiva de la entidad en un breve espacio de tiempo. No presenta ni menos justifica el banco que el resultado conocido se debiera a motivos o causas exógenas que expliquen su infortunio, por lo que consideramos que los hechos descritos hacen presumir que la causa de la liquidación del banco fue fundamentalmente endógena por la falta de una solvencia ya preexistente derivada de una situación financiera realmente comprometida. La Sala, en definitiva, alcanza la presunción de que la falta de liquidez es la consecuencia, no propiamente la causa, que ha de encontrarse, como reflejan los hechos relatados, en el gran problema de solvencia que aquejaba al banco en el instante de la OPS y que el folleto y la publicidad comercial del banco omitieron.'

En definitiva, sobre la base de todo lo expuesto, podemos concluir que, se incurrió en error, que invalida el consentimiento en la orden de compra de 5.577 acciones del Banco Popular por importe de 6.971,25 € realizada por el demandante con fecha 20 de junio de 2016 con ocasión de la ampliación de capital de la entidad (OPS, Oferta Pública de Suscripción) directamente de la entidad y no por compra en el mercado secundario, lo que determina la anulación de la operación de adquisición de las acciones.'

Los razonamientos contenidos en la referida sentencia son plenamente aplicables al presente caso, y que por tanto reiteramos. Aquí no se discuten tanto los hechos que venimos calificando como notorios, y que por tanto no requieren de concreta prueba, si no la valoración jurídica que se da a los mismos. Sin olvidar que la parte actora aportó con su demanda, tanto el informe pericial de fecha 8 de abril 2019 realizado en el seno de las Diligencias Previas nº 42/17 que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, relativo a los hechos acaecidos con ocasión de la ampliación de capital del año 2016; como el informe realizado por Deloitte, informe que se realiza al amparo de lo previsto en el art. 20, apartados 16 a 18 del RMUR y el artículo 74, apartado 2, de la DRRB para la valoración de la diferencia en el trato a efecto de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato si a la Entidad objeto de resolución se le hubieran aplicado procedimientos de solvencia ordinarios.

Aplicando al presente caso el mismo criterio mantenido en aquella sentencia, al existir error excusable, invalidante del consentimiento en la orden de compra realizada por los demandantes con ocasión de la ampliación de capital de la entidad de 2016, al estar basada la decisión de compra de los demandantes en una situación de apariencia de solvencia que no era tal, que le hizo representarse unas expectativas de ganancias que no se correspondían con la situación real de la entidad emisora de las acciones; el error se debió a la inexacta información contenida en el folleto informativo y ofrecida por la Entidad; resultando por tanto irrelevante el perfil financiero del cliente en este caso. Sin que el hecho de que los demandantes tuviesen con anterioridad acciones de la misma entidad, desvirtué su consideración como cliente minorista, ni pueda suponer que tuviesen conocimiento de la real situación financiera de la Entidad.

Existiendo un claro nexo causal entre la información del folleto de ampliación de capital y la decisión de inversión de los demandantes; debemos concluir con la desestimación del recurso planteado por la parte demandada.

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Cuarto.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante por disposición del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el

Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Vicente del Raspeig, de fecha 15 de mayo de 2020, DEBEMOS CONFIRMARdicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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