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08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 5/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 278/2020 de 15 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Enero de 2021
Tribunal: AP - La Rioja
Ponente: SOLSONA ABAD, FERNANDO
Nº de sentencia: 5/2021
Núm. Cendoj: 26089370012021100017
Núm. Ecli: ES:APLO:2021:17
Núm. Roj: SAP LO 17:2021
Encabezamiento
Modelo: N30090
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Equipo/usuario: MRN
Recurrente: VIÑEDOS LA RIOJA ALTA, S.L.
Procurador: MARIO SUBIRAN ESPINOSA
Abogado:
Recurrido: Simón
Procurador: VIRGINIA CASTILLO DOÑATE
Abogado: ROCIO SAEZ SOLAS
En Logroño a quince de enero de dos mil veintiuno
La Sala constituida por el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SOLSONA ABAD, Magistrado de la Audiencia Provincial de La Rioja, ha visto en grado de apelación ante esta Audiencia, los Autos de Juicio Verbal nº 1127/2019 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 278/2020.
Antecedentes
'
1.- Se declara la inexistencia de servidumbre de aguas sobre la finca sita en el municipio de Cenicero, término de DIRECCION000, Polígono NUM000, Parcela NUM001 propiedad del demandante. Se condena a la parte demandada a no perjudicar al demandante con las aguas de las parcelas de su propiedad, sitas en el municipio de Cenicero, en el Término de DIRECCION000 polígono NUM000, parcelas NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005.
2.-Se condena a la parte demandada a realizar a su costa las obras necesarias para dejar las fincas de su propiedad , las fincas del Polígono NUM000, parcelas NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, en el mismo estado en que se encontraban con anterioridad a la realización de las obras de variación del cauce de la finca NUM006 del polígono NUM000 Desagüe, y a deshacer las obras de rellenado del terreno dejándolas en su estado anterior. Si se acreditara la imposibilidad de reponer el cauce del arroyo al estado anterior se condena a la parte demandada a ejecutar a su costa las obras necesarias para que no exista ningún tipo de desnivel entre las fincas rústicas, ni vertientes ni sobrantes de agua que ocasionen daños en la parcela NUM001 polígono NUM000.
Fundamentos
Por lo que interesa al objeto del recurso, los hechos en los que se basaba la demanda eran sustancialmente los siguientes:
Alegaba el demandante que la demandada es propietaria de varias parcelas en el polígono NUM000 del en el Paraje de DIRECCION000, del municipio de Cenicero. En concreto, aunque no están inscritas, son de su titularidad las parcelas: NUM007, NUM002, NUM008, NUM009, NUM003, NUM010, NUM004, NUM005, que en la actualidad, están unidas físicamente, siendo una unidad de cultivo única, una viña, si bien, tanto en catastro como en el registro (algunas de dichas fincas no están inscritas) no están agrupadas. En fecha 3 de julio de 2007 D. Bernardino realizó una solicitud a la C.H.E. para la construcción de un paso de acceso a fincas sobre la
De las fincas rústicas propiedad de la demandada, las fincas del Polígono NUM000, parcelas NUM002, NUM003, NUM004 NUM005 son las que han dado lugar, a que tanto por la alteración del cauce del desagüe Parcela catastral NUM006 del Polígono NUM000, como por el movimiento de tierras, creando el talud y elevando la cota de altura de las fincas propiedad de la demandada en relación con la finca del demandado, sean objeto de este procedimiento de acción de negatoria de servidumbre de aguas.
Tal y como consta en el certificado del Registro de la Propiedad, en la Escritura de Propiedad y en el certificado del Catastro, la Parcela NUM001 del Polígono NUM000 cuyo titular es el demandante, no 'debería' tener como lindero ninguna acequia, arroyo o desagüe, ya que la finca catastral NUM006 atravesaba de norte a sur las fincas propiedad de la demandada, fincas catastrales NUM005 y NUM010, tal y como continua apareciendo en el Catastro. Sin embargo, la realidad es que la finca catastral NUM006 (acequia), en la actualidad ha sido alterada, así como la estructura de dichas parcelas rústicas, al estar ahora situada dentro de la parcela NUM003 y NUM005, al oeste, recorriendo las parcelas propiedad de la demandada de norte a sur y dando lugar a daños ocasionados por el agua a la finca propiedad del demandante.
El actor encargó un dictamen al Gabinete pericial Alvarez y Asociados, quien comprobó el estado actual de las fincas de la demandada y procedió a emitir informe en el que se concluye que se ha procedido a la variación de la orografía del terreno así como a cambios en el linde oeste de la finca propiedad del demandante y que el cambio en la ubicación del desagüe, arroyo o acequia, junto con el movimientos de tierras efectuado sobre las parcelas de la demandada, dan lugar que se produzcan daños por agua en el cultivo de viñedo de la parcela NUM001 propiedad del demandante, afectando a unos 450 m2 de superficie de la finca destinada a viñedo del demandante.
En concreto, hace constar el informe:
·..SE HA MODIFICADO tanto EL CAUCE del 'Desagüe', así como EL EMPLAZAMIENTO de las Parcelas NUM002, NUM004, NUM005 y NUM003 del Polígono NUM000,..'
En la demanda se indica también que los Técnicos de la Confederación Hidrográfica del Ebro, procedieron a iniciar procedimientos sancionadores contra la actuaciones irregular de movimiento de tierras y cambios del cauce de la parcela NUM006 del Catastro, y que dieron lugar distintos siguientes procedimientos administrativos, en los que el demandante no fue parte. Y que como no se atendía el requerimiento de la CHE y ni se deshacía las obras ni las dejaba en su estado anterior, el demandante, por su parte, en calidad de propietario de la Parcela NUM001, , presentó el día 21 de Junio de 2015 ante la Confederación Hidrográfica del Ebro denuncia por incumplimiento del requerimiento contenido en la resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 27 de Junio de 2011, pero la Confederación Hidrográfica del Ebro procedió al archivo del procedimiento al no ser la mercantil
La demanda concluye del modo siguiente:
Niega el demandado que se haya producido una variación del cauce de desagüe, acequia o arroyo, cuyo titular es la Confederación Hidrográfica del Ebro, CHE, que es la parcela NUM006 del Polígono NUM000 y que se haya producido un movimiento de tierras, elevación de altura de las fincas propiedad de la demandada en relación a la finca del demandante, que haya dado lugar a que se ocasionen daños en la finca del demandante todos los años. Argumenta que el anterior propietario de la finca cultivada como unidad de explotación de viñedo, con sus actuaciones, realizadas en su propia propiedad sin afectar a terceros, en ningún momento impuso a la finca del actor que tuviera que recibir aguas de escorrentías ni de ninguna otra naturaleza.
Así, por ejemplo:
a) En cuanto a la afirmación de la demanda relativa a que se produjo un levantamiento creando un talud en la parcela NUM002 en su parte lindera con la parcela NUM001 del actor, la demandada alega que no es cierta dicha afirmación. En dicha parcela lo que se realizó fue consolidar un pequeño talud lateral de escasos 50- 80-150 cm aproximadamente según transcurre en sus 40 metros lineales que permiten tanto el cultivo de vid a la parte actora como a la demandada y dicha consolidación no incrementa las aguas que soportan la parcela NUM001 sino que su evitan la misma y en su caso el corrimiento de tierra a la misma, pero nada más y, mucho menos, perjudicar al actor, el cual obviamente salió beneficiado ya que no soporta el desprendimiento de tierra por muy insignificante que fuera y no soporta que tenga que recibir más agua ya que unido al cultivo de la parcela de mi representado supone que no recibe nada de agua
b) Respecto al desagüe, está claro que el propietario anterior actuó conforme a derecho tal y como reconoció la propia resolución de la CHE. En ejercicio de su derecho de propiedad, actuó sin perjudicar al actor ni ningún otro tercero. Afirma que lo que hizo, fue actuar en su unidad de cultivo, y como todo propietario ejercitó su derecho de propiedad actuando sobre él y entubó el desagüe con autorización y aclaramiento que posteriormente efectuó tras el requerimiento de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO.
c)
En concreto habría realizado dos actuaciones en lo que ese desagüe se refiere:
1º.- En lo que respecta al recorrido por las parcelas NUM009, NUM008 y NUM004, alega que la propia CHE reconoce el trazado catastral no es correcto y de ahí que el conste que el guardia de denuncias de Comisaria de aguas afirmara que aparenta que su trazado en planos catastrales se realizó con un 'tiralíneas'. Alega que el anterior propietario de la fincas del ahora demandado, procedió a entubar, con una sección similar y superior al a que había antes, desde la parcela NUM009 hasta la salida en la parte del enorme desagüe abierto que existe en la parte que linda con la parcela del actor. A su vez, también realizó una pequeña modificación en el trayecto posterior a lo que linda a la parcela NUM001 sin que sea objeto de este procedimiento. Alega que demostrará mediante una pericial que iba a aportar, que el recorrido del desagüe se modificó aguas arriba y debajo de la parcela NUM001, a una distancia que variaba de 0 a 3 metros lineales, siempre dentro de la propiedad del demandado y sin producir ningún perjuicio a tercero ni mucho menos al actor y no un traslado de hasta 12 metros lineales como afirma la parte actora. Con dicha actuación, el actor en su parcela NUM001 no recibe ningún agua ni se ha incrementado el que en su caso tuviera.
2º.- En lo que se refiere al final de entubamiento, en la parte del desagüe lindera con la parcela NUM001 del actor, alega que el mismo siempre está ejecutado en la parcela de Viñedos Rioja Alta SL y con una capacidad de absorción superior a la que tenía el desagüe anterior y la suma de las que podría arrastrar la de los canales de la Comunidad de Regantes donde tiene origen el entubamiento y la de las escorrentía naturales subterráneas o pluviales que se pudieran dar.
Asimismo, alega que por la actuación realizada el desagüe tal y como se ejecutó sanea por drenaje, por lo que no solo no se envían aguas a la parcela nº NUM001 catastral ni obviamente incrementan las que recibiera naturalmente que no había, sino que, es obvio que la finca del demandado se benefició ya que la obra saneó y mejoró el sistema de desagüe, pero también dicha actuación benefició enormemente al ahora actor
En cuanto a las alegaciones de la parte actora sobre linderos catastrales, la demandada alega que el Catastro es un registro fiscal que no atribuye propiedades y por ende sus lindes y linderos; y que en este procedimiento la litis planteada no se refiere a títulos de propiedad ni a si la actuación se realizó con las autorizaciones o licencias pertinentes -lo cual fue resuelto por la propia CHE como consta en autos - y no ha sido impugnado en la jurisdicción contenciosa administrativa.
La sentencia hoy apelada se basó en los argumentos esenciales que pasamos a resumir:
Parte la sentencia que de la descripción registral de los lindes de la propieda del demandante, se concluye que dicha finca la descripción no linda con ninguna acequia o canal de riego ni con parcela de la CHE.
Indica a continuación que del expediente administrativo NUM011 se acredita como en fecha 15 de abril de 2008, se formula una denuncia en referencia a las parcelas del polígono NUM000, parcelas número NUM002, NUM008 , NUM009 y NUM004 en la que se pone de manifiesto por el agente medioambiental que se están ejecutando obras de entubamiento y modificación de cauce público, y que no existe autorización necesaria. De ello se deriva junto con la testifical del agente medioambiental, como efectivamente en abril del 2008 se lleva a cabo el entubamiento entubamiento con un tubo de hormigón con un diámetro de 90 cm y la modificación del cauce; añade que existe en este expediente documentación gráfica que refleja cómo se produce la modificación del cauce, hecho éste implica una alteración del estado de las cosas con modificación de un cauce de recogida de agua natural o artificial. Y seguidamente indica: '
En este expediente se constata también en las alegaciones que don Bernardino (folio 15/35 del expediente remitido) y que realiza a la CHE en las que se indica
De ello concluye la juez 'a quo' que el propio explotador de dichas parcelas (actualmente propiedad de la demandada) reconoce que solicitó dos años antes del inicio del expediente sancionador, autorización para relleno de tierra y rectificación del cauce. Y en virtud de las periciales, testificales y de lo que resultaba en este expediente, la juez 'a quo' concluye que '
En contra de lo que informa la Gerencia Regional del Catastro en fecha 4 de febrero de 2019, que indicaba que en la parcela número NUM006 polígono NUM000 no se observan alteraciones gráficas significativas en el trazado originario respecto al que figura en la cartografía catastral actual, la Juzgadora valora la prueba y concluye que este dato que señala el catastro se ve entredicho por la realidad de los informes periciales tanto del demandante como del demandado, y la del reflejo visual de las ortofotos superpuestas con la planimetría de las fincas. La sentencia de instancia concluye así que
La sentencia a continuación hace una minuciosa descripción y valoración de la prueba ( testifical prestada por un sobrino del demandante , por el agente medioambiental don Victoriano, por el anterior dueño de la finca de la demandada don Bernardino y por el testigo don Indalecio , así como de las periciales prestadas por el perito don Íñigo y el Perito don Jaime y las fotografías obrantes en autos.
Tras ello la sentencia concluye así:
Alega en primer término que no está de acuerdo con que la sentencia indique que la demandada ahora recurrente 'niega que se ha producido una variación del cauce del acequia o arroyo, parcela NUM006 del NUM000.' Considera la recurrente que , por el contrario, dicha parte nunca afirmó nada semejante, sino que lo que sostuvo es que la variación o modificación del cauce se produjo dentro de su finca, y nunca ha perjudicado a la finca de la demandada ni ha creado ni agravado o modificado una servidumbre de aguas.
Se impugna el Razonamiento Jurídico Tercero de la sentencia en cuanto afirma que se crea una colindancia de la parcela NUM001 del demandante con un cauce del desagüe y una servidumbre de agua sobre la finca del actor, con limitaciones derivadas de la normativa de aguas que antes no existía. Alega la parte apelante que el cauce del desagüe se creó íntegramente en la parcela de la demandada, concretamente en las parcelas catastrales NUM004 y NUM003, dejando un pequeño espacio que no es cauce de lindero con la parcela NUM001 del actor. Según la apelante, este pequeño espacio no perseguía sino que quedara totalmente claro que la ejecución estaba realizada en plena propiedad de la hoy recurrente Viñedos Rioja Alta SL y que no se ejecutaba ni debilitaba ningún terreno del lindero
En lo que respecta a la segunda conclusión, alega la apelante que aunque la sentencia recurrida concluye que se ha creado una servidumbre de agua que no existía, deja abierta la duda a si se trata de una servidumbre legal sujeta al dominio público hidráulico o de carácter privado. Entiende la apelante que no puede dejarse la puerta abierta dubitativa a una posible servidumbre legal de carácter administrativo y regulada por el dominio público hidráulico y sus consecuencias como espacios de zona de metros de limitaciones de dominio en márgenes, paso etc... de conformidad con la legislación administrativa de materia de aguas. En el procedimiento no se pudo probar por la parte actora -porque no se trata de un cauce público-, salvo lo manifestado por la declaración de mencionado testigo Don Victoriano, pero claramente contrario a las propia resoluciones de la propia Confederación Hidrográfica del Ebro máximo y competente Organismo Público en tema de aguas públicas en la zona de las fincas objeto de controversia.
Alega que la propia Confederación Hidrográfica del Ebro, no consideró el cauce o arroyo dedicado a desagüe como de dominio público ni patrimonial, por lo que no sería conforme a derecho '
Alega asimismo que no es cierto que se hayan producido limitaciones del dominio de la parte demandante. Señala que la naturaleza del desagüe ha perdido la condición de que lo hagan de forma natural (por transformación de orografía, cultivo de la zona y aportaciones de caudales de las acequias) y que la pericial aportada por el apelante demostraba que el actor no recibe ningún caudal de agua ni se ha incrementado en el caso que lo tuviera, ya que la finalidad de ese recorrido de desagüe y su entubamiento por las fincas de VIÑEDOS RIOJA ALTA, S.L. no es otro sino que el canal del regadío -el cual es de dimensiones inferiores al del cauce del desagüe ya que se realizó incrementando su capacidad-, si hubiere un circuito tuviera sin problema alguno un recorrido de agua de continuidad con el desagüe.
Concluye así con base en esta pericial que con esta actuación el actor,no salió en modo alguno perjudicado, sino totalmente beneficiado porque además de incrementar la capacidad e desagüe, se unió que al colocarlo cerca del límite con la parcela NUM001 del actor, el mismo drena, en una cantidad escasa, la parcela de actor que antes no podía drenar. Alega que no hay riesgo alguno de desbordamiento del desagüe ni tampoco hay escorrentías superficiales porque, las pocas que existen, en el supuesto de lluvias fuertes drenan al cauce de desagüe creado precisamente para sanear y beneficiar al actor que, en caso de no existir, o mantener el antiguo si se desbordase el anterior canal -de menores dimensiones- tendría que soportar.
La recurrente impugna también que la sentencia recurrida considere que se ha agravado la situación dominical del actor, con la elevación y relleno de terreno en las fincas de la demandada. Alega que se consolidó una pequeña escollera que claramente benefició al actor. Invoca de nuevo la pericial aportada por dicha parte apelante, señalando que las fotografías 2 y 3 de la pericial demostrarían que la consolidación de ese pequeño muro supuso que las aguas se filtraran en la finca de Viñedos Rioja Alta SL -parcela NUM002- ya que el terreno se consolidaba y así se evitaba que la parcela del actor tuviera que soportar agua proveniente por naturaleza, aunque era mínima, de finca de VIÑEDOS RIOJA ALTA, S.L. e incluso se evitaba el arrastre de tierra. Insiste en que el actor nunca salió perjudicado, sino todo lo contrario, ya que con esa consolidación de terreno, aunque es pequeña en altura y metros lineales, se realizó dentro de la propiedad de la finca de VIÑEDOS RIOJA ALTA, S.L. y se evitó así drenar o incrementar agua que, aunque fuera insignificantes, naturalmente tuviera que soportar.
También se impugna que la sentencia prevea una condena a la parte demandada a realizar las obras necesarias para que no exista ningún tipo de desnivel, entre las fincas rusticas colindantes con la del actor, ni vertientes ni sobrantes de agua que afecten a la parcela del actor, para el supuesto de que en ejecución de Sentencia se acreditase la imposibilidad de devolver el terreno a su estado anterior fuera sólo por motivos físicos. Considera que no puede limitase solo a la imposibilidad física sin tener en cuenta el supuesto de que reponerla estado anterior fuera totalmente desproporcionado y excesivo . Entiende en suma la apelante que si las obras que hubiera que ejecutar para reponer la actuaciones al estado primitivo fuesen obras totalmente desproporcionadas y excesivas, lo correcto no sería reponer la actuaciones al estado primitivo, sino ejecutar obras necesarias a fin de evitar que la parte actora recibiera más agua que antes.
Se impugna por último el Razonamiento Jurídico relativo a costas porque la sentencia no estima los daños y perjuicios reclamados por la parte actora, , de ahí la estimación parcial por lo que en base al artículo 394 y la teoría del vencimiento, al no ser integra sino parcial.
Sin embargo, el hecho de que la sentencia haya podido indicar, a lo largo de sus extensos razonamientos, que el demandado negó en su contestación a la demanda que hubiera modificado el cauce de la acequia, resulta inane. Lo importante no es lo que la sentencia afirma que ha alegado el demandado, sino lo que la sentencia ha reputado probado, y que le ha servido de base para llegar a su decisión estimatoria de la acción negatoria de servidumbre de aguas y de condena al demandado. Tanto en el supuesto de que la sentencia hubiera acertado al manifestar que el demandado había negado en su contestación a la demanda la variación del cauce de la acequia, como en el caso de que se hubiera equivocado en este punto por haber reconocido el demandado en todo momento la referida variación del curso de la acequia, tal circunstancia sería baladí, pues no incidiría en absoluto en el resultado final del pleito, para lo cual lo único que ha sido relevante es que la juzgadora, con base en el ( muy minucioso) estudio de la prueba practicada que realiza, llega a la conclusión , que reitera varias veces, de que en las fincas del demandado se ha procedido a ejecutar unas obras en cuya virtud se han producido dos efectos: (i) por un lado, se ha alterado el trazado original de la acequia-desagüe que discurría entre las parcelas de la demandada, desplazando su cauce en dirección a la finca del demandante, de forma que ahora la disposición de las fincas del demandado en relación a la acequia es distinta, y además, la finca del actor, en lugar de lindar con otra finca, linda ahora con esa acequia- desagüe; (ii) por otro lado, en la ejecución de estas obras se ha creado un talud artificial, antes inexistente, que ha elevado la cota de las parcelas del demandado respecto del demandante, lo cual ha generado una alteración de la caída natural de las aguas que la finca del demandante no tiene obligación de soportar.
Por otro lado, y en particular en cuanto a lo relativo a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011, cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RIP núm. 1988/2005, 11 de noviembre de 2010, RIP núm. 1881/2005). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 28 febrero 2003, 30 noviembre 2004), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 EDJ2006/11931 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994).
Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencias como la de 16 de junio de 2011 o la de 3 de noviembre de 2010, ha venido a establecer :
a) Que principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crític a no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales direct rices de la lógica .
b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador. El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995). En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994).
c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.
Efectivamente, hay que partir de que el demandado no niega que hubo una modificación o alteración del cauce o curso por el que discurría la acequia.
Por otro lado, está probado que antes de ese cambio de trazado, la acequia en cuestión discurría aproximadamente por la parte central de las parcelas del hoy demandado. A este respecto, en el recurso de apelación no se hace ninguna referencia ni se discute la mención que hace la sentencia apelada a lo que don Bernardino manifestó en el expediente administrativo NUM011 de la C.H.E. iniciado en el año 2008 a raíz de una denuncia del agente medioambiental por ejecución de obras de entubamiento y presunta modificación de cauce público.
Efectivamente, examinado dicho expediente administrativo, observamos que en su página 15 consta un escrito presentado por la propia persona que auspició las obras controvertidas ( a la sazón, don Bernardino, que era la persona que en ese momento explotaba las fincas hoy propiedad de VIÑEDOS RIOJA ALTA, S.L.) , en el cual don Bernardino hace constar paladinamente lo siguiente:
Y más tarde añade en este mismo escrito:
Como vemos, es la propia persona que dio lugar a las obras y que antes explotaba la fincas de la parte demandada, quien asevera que antes de las obras objeto de esta 'litis', esa acequia pasaba 'por medio' de la finca [de la parte demandada], y la 'dividía en dos' 'dificultando su explotación' y que fue por eso por lo que solicitó a la C.H.E. autorización para la rectificación del cauce y relleno de tierra de la acequia y desagüe.
El perito don Íñigo hace constar en su dictamen que la acequia 'desagüe', que según el Catastro debe quedar a una distancia de aproximadamente 12 m con respecto al linde Sureste de la Parcela NUM001 del Polígono NUM000 propiedad del actor, actualmente, tras la ejecución de la obra controvertida, queda limitando con la propia parcela (linde Sureste).
Examinada esta pericial, lo declarado por el perito en el plenario, y los documentos gráficos que acompañan al dictamen, concluimos que el hecho de que la juez 'a quo' haya decidido otorgarle prevalencia probatoria no puede considerarse objetivamente ni irracional ni ilógico.
A este respecto, coincidimos con la sentencia apelada en la fuerza probatoria de las ortofotos que acompañan al dictamen, que evidencian la aliteración del trazado de la acequia respecto del original, así como también la alteración de la disposición original de las parcelas en relación a esa acequia.
Asimismo, las fotografías que obran en las páginas 6 y 7 del dictamen del perito don Íñigo corroboran esta las tesis del perito, pues efectivamente se observa que la acequia se halla inmediata a la finca del actor.
Igual conclusión se obtiene de las fotografías 3 y 4 del informe pericial emitido por el Perito don Jaime: se observa que la acequia está inmediata a la finca del demandante.
En este sentido, la fotografía nº 8 incorporada a este informe del Perito don Jaime nos parece también singularmente elocuente, pero por razones sideralmente distintas de las que expresa el perito en la nota que realiza al pie de esta fotografía. Efectivamente, en esta fotografía se observa el talud construido en la finca del demandado- sobre el cual enseguida volveremos- que ahora separa la finca del demandante y las del demandado. El perito ha trazado con una línea azul el discurrir actual de la acequia. Pues bien, como es de ver, la acequia aparece situada en la foto inmediatamente junto al referido talud, lo que implica que la acequia discurre- como por otra parte se puede ver en el resto de las fotos aludidas- inmediatamente junto a la finca de la parte actora. Esto es lo relevante. Sin embargo, lo que el Perito don Jaime hace constar en su nota a pie de fotografía no es esto, que como decimos es lo relevante a efectos de esta 'litis' ( es decir, la casi inexistente distancia entre la acequia y la parcela NUM001 que resulta de esa fotografía) sino que, en su lugar, sorprendentemente destaca lo siguiente: '
Para comenzar, llama la atención que el perito enfatice que
Por otro lado, el hecho de que las cepas de la parte actora que aparecen en esa fotografía nº 8 se hallen plantadas a una cierta distancia (el perito dice que ocho metros) del linde de la parcela nº NUM001 propiedad del demandante, y por lo tanto de la acequia, en lugar de estar plantadas de modo inmediato al lindero de la parcela NUM001, es irrelevante para este pleito. El perito hace a este respecto una manifestación difícil de justificar desde la perspectiva de la objetividad, pues en lugar de poner el acento en lo relevante, que es la distancia entre acequia y finca, pone el acento en un aspecto irrelevante, como es la distancia entre el discurrir de la acequia y el lugar donde están plantadas las cepas que aparecen en la fotografía.
En cuanto a la manifestación que, en fin, también hace el perito en ese pie de fotografía, relativa a que el actor puede introducir su tractor, solo cabe decir que si eso es así, no obedece a ninguna virtud atribuible a esta obra modificadora del trazado de la acequia, sino simplemente a que el actor, en su momento, por las razones que fueren, en lugar de plantar sus viñas junto a su linde, decidió situar las viñas a una distancia de su linde que puede resultar en su caso suficiente para que pueda ser introducida esta maquinaria.
En definitiva, se ha probado la modificación del trazado de la acequia, el cual, aunque permanece en la finca del demandado, se sitúa ahora tan inmediato a la finca del demandante que prácticamente constituye ahora su linde.
El hecho de que pueda quedar, como afirma en demandado, un 'pequeño espacio' entre la acequia y la finca del demandante en algunos puntos (no lo parece, por cierto, a juzgar por las fotografías obrantes, o si lo hay dicho espacio es ínfimo), no es en todo caso relevante. Si la alteración del trazado de la acequia tiene trascendencia para la finca del demandante no es solo porque ahora se sitúe la acequia en un lugar inmediato a la finca del demandante cuando antes no lo estaba, sino porque además de eso, con ocasión de esta misma obra, se procedió a elevar artificialmente la cota de las fincas del demandado sobre la finca del demandante, mediante la construcción además de un talud; de forma que en la situación actual, al haberse ubicado la acequia por razón de la obra junto la finca del demandante y haberse creado además esa elevación artificial de las fincas del demandado , el resultado producido es que cuando el agua de esa acequia rebose o se desborde ( por ejemplo, cuando llueva), caerá sobre la finca del demandante
Antes de la ejecución de esta obra esto no podía acontecer, dada la distancia que existía entre la acequia y el lindero de la finca del actor, y el hecho de que no existía esa elevación de cota y el referido talud que actualmente provocan que las fincas de los demandados estén más altas que la del demandante.
Lo que la sentencia razona (pagina 22 de la misma, fundamento de derecho tercero), y a los solos efectos de resolver sobre el objeto de la 'litis', es que al situarse ahora la acequia junto al linde de la finca del actor, esto le perjudica, y ello tanto si consideramos que el dominio hidráulico es de carácter privado, como si es de carácter público: si es de carácter público, porque en tal caso,
A este respecto no cabe sino reiterar los argumentos anteriores. La parte apelante no pretende sino que esta Sala sustituya la muy motivada valoración de la prueba que realizó la juez 'a quo', de cuya objetividad e imparcialidad no cabe dudar, por la valoración de la prueba que realiza la parte recurrente, que es tan legítima como subjetiva y parcial. Ya hemos explicado que el perito don Íñigo, por cuyas tesis motivadamente optó la juez 'a quo' en detrimento de las sostenidas por el Perito don Jaime, deja bien claro que la obra sí perjudicó a la finca del demandante, pues con ocasión de esta obra la acequia pasó a situarse en colindancia con la finca del demandante y se dio lugar además a una elevación artificial de la cota de las fincas del demandado, todo lo cual determina que los eventuales vertidos de agua que se preocupan desbordamiento, recaerán sobre la finca del demandante. En concreto en su informe expresa que
A este respecto, es relevante destacar que en las fotografías que aparecen en las páginas quince y dieciséis del dictamen del perito don Íñigo se observan encharcamientos, y embalsamamiento de agua de escorrentía en la referida zona Sureste.
Es más; en el propio dictamen del Perito don Jaime constan también fotografías muy elocuentes, como son las numeradas con los nº 3 y 4 que reflejan la parcela nº NUM001 del demandante en su linde con el dique o talud generado por la obra. Si se examina con atención ambos documentos gráficos, es fácil advertir que la fotografía nº 4 refleja en realidad parte del mismo espacio que refleja la más amplia fotografía nº 3. Es decir, la foto nº 4 refleja en detalle una parte del terreno que aparece fotografiado en la nº 3, la cual, ofreciendo un plano más general, abarca un terreno más amplio dentro del cual se incluye la parte reflejada en detalle en la nº 4. También se advierte que ambas fotografiáis están tomadas en días o al menos en momentos distintos, puesto que si en la fotografía nº 3 la parte de terreno que también se refleja en la fotografía nº 4 aparece 'solamente' con evidentes signos de humedad ( apreciables por lo demás en esa fotografía a lo largo de toda la supervise fotografiada que linda con el talud construido en la finca del demandado ), en la fotografía nº 4, por el contrario, lo que se observa es que esa zona está completamente encharcada. Esto pone de manifiesto, en primer lugar, cierta habitualidad en la caída de aguas, todas las cuales se producen en la finca del demandante; en segundo lugar, que en ocasiones se generan charcos de dimensiones considerables, como los que impresiona la fotografía nº 4.
Es cierto que el Perito don Jaime, al comentar la fotografía nº 4, indica que ese encharcamiento es irrelevante
Pero ya hemos dicho que la prueba tenida en cuenta pro la sentencia recurrida, cuya valoración no se ha probado en modo alguno que sea irracional o ilógica, lo que demuestra es que esa obra sí ha perjudicado a la parte actora, al convertirse ahora su finca en depositaria o recepcionista involuntaria de aguas que antes de esa obra no soportaba, y cuya caída no tiene oblgiación legal ni contractual de tolerar.
En sintonía con lo que allí indicaba, alega la parte apelante que la condena a la demandada a realizar las obras necesarias para que no exista ningún tipo de desnivel, no solo debería acordarse en caso de imposibilidad física de devolver el terreno a su estado anterior, sino también en el supuesto de que la reposición a su estado anterior fuera desproporcionado y excesivo.
Hay que partir de que la consecuencia necesaria de la declaración de la inexistencia de una servidumbre como la que nos ocupa, ha de ser su desaparición y la desaparición de todos efectos que la misma ha generado en menoscabo de la plenitud de los derechos dominicales del demandante. Ha de eliminarse completamente.
Para la consecución de ese objetivo, la solución más natural es la que solicitó el actor en su demanda y acogió la sentencia recurrida: deshacer la obra ejecutada, que ha sido la causante del perjuicio, volviendo la situación a su estado anterior a la misma. Ello es así porque resulta evidente que si la situación vuelve a su estado originario, tal y como si esa obra no se hubiera producido, desaparecerá el gravamen fáctico que dicha obra generó en la finca del demandante.
Por otra parte, es importante resultar que esta solución cuenta con el respaldo de lo declarado por el perito don Íñigo, que cuando fue preguntado se pronunció a favor de llevar el cauce a donde estaba y dejar un cauce abierto.
El apelante alega genéricamente que la solución adoptada por la sentencia de instancia sería
De la misma forma que cuando se acometió esa obra sin autorización del demandante y en perjuicio de este, se asumieron sus costes por quien la llevó a cabo, en buena lógica también pueden y deben asumirse los costes para revertirla y llevar a efecto la obra necesaria para el cese de esa situación injusta, máxime cuando como sucede en este caso, ni en la contestación a la demanda, ni en el recurso, se ha propuesto otra alternativa constructiva específica, detallada y concreta, distinta a la propuesta por la actora, que se haya demostrado cumplidamente que pueda hacer cesar, de modo eficaz y definitivo, los efectos perjudiciales que causó y causa la obra en la finca del actor.
Es verdad que podría suceder que en ejecución de sentencia se concluya que por razones físicas o materiales no es ya posible acometer esa obra de reposición del trazado de la acequia. Si esto es así, es claro que habría que encontrar otra solución alternativa, y desde este punto de vista, la solución de la sentencia, consistente en
Exposición de tal doctrina se contiene en la sentencia de dicho Alto Tribunal de 21 de octubre de 2003, cuando proclama que '
Ambas peticiones fueron estimadas.
El hecho de que se haya desestimado la pretensión que el actor acumuló consistente en una reclamación de indemnización de daños y perjuicios que cifró en la ciertamente reducida de 307,13 euros, no ensombrece el hecho de que las acciones principalmente ejercitadas fueron estimadas.
La estimación de la demanda fue por lo tanto sustancial, no parcial.
Buena prueba de ello es que la cuantía del procedimiento fijada por la demandante en su demanda, y que ha sido pacifica pues el demandado no la ha discutido, se ha cifrado en 3.007,15 euros. Esto significa que como solo se ha desestimado la demanda en la reclamación indemnizatoria de 307,13 euros, la demanda se habría estimado en casi un 90%.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.