Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 5/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 198/2020 de 13 de Enero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 49 min
Orden: Civil
Fecha: 13 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: KELLER ECHEVARRIA, MARIA CARMEN
Nº de sentencia: 5/2021
Núm. Cendoj: 48020370032021100011
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:113
Núm. Roj: SAP BI 113:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-19/004475
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2019/0004475
O.Judicial origen /
Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 366/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Loreto
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL LOPEZ ECHEVERRIA
Recurrido/a / Errekurritua: Sebastián, Maribel y Sixto
Procurador/a / Prokuradorea: ANA BERISTAIN EGUIA, ANA BERISTAIN EGUIA y ANA BERISTAIN EGUIA
Abogado/a/ Abokatua: RICARDO AMUTIO ABERASTURI, RICARDO AMUTIO ABERASTURI y RICARDO AMUTIO ABERASTURI
ILMAS. SRAS.
D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En Bilbao, a trece de enero de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 366/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo-UPAD, a instancia de Dª. Loreto, apelante- demandada, representada por el procurador D. SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ y defendida por el letrado D. MIGUEL LOPEZ ECHEVERRIA, contra D. Sebastián, Dª Maribel y D. Sixto, apelados-demandantes, representados por la procuradora D.ª ANA BERISTAIN EGUIA, y defendidos por el letrado D. RICARDO AMUTIO ABERASTURI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de noviembre de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'ESTIMO la pretensión ejercitada por D. Sebastián, Dª Maribel y D. Sixto, representados por la Procuradora Dña. Gracia Eguidazu Buerba, contra Dña. Loreto, representada por el Procurador D. Santiago Ibáñez Fernández y:
1º.- DECLARO:
a) Que ha lugar a la acción que ejercitan respecto de la tutela sumaria de la tenencia o posesión, instada para la recuperación de la posesión del paso/camino que se refleja en las páginas 4, 5 y 15 (planos), 8 y 9 (fotografías), 11 a 14 (ortofotos), planos a continuación de la página 17 y ortofotos de los anexos 3.1 y 3.2, del informe pericial acompañado como documento número 11 a la demanda, por el que se accede a las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 del Catastro de Rústica de Górliz, monte Candela Alpe y Heredad Gentil-Baso-Landa descritas en el hecho 1º de la demanda.
b) Que, para tal recuperación, la demandada deberá ejecutar las siguientes actuaciones:
- Eliminar la puerta de madera que se refleja en las páginas 6 y 14 del informe pericial (Documento número 11 de la demanda)
- Eliminar el cierre del alambre sobre estacas que se refleja en las páginas 6, 7, 8, 9 y 14 del informe pericial, así como en los planos de las páginas 4, 5 y 15 y en los planos a continuación de la página 17 de dicho informe y que, con más amplitud, se refleja en el plano acompañado a la demanda como Documento número 12. Tal y como se ha indicado en la página 16 del mismo informe, dicho cierre tiene una longitud de 16,86 metros en la colindancia de la parcela NUM003 con la NUM004 del Polígono NUM002 del Catastro de Rústica de Gorliz, o lo que es lo mismo entre el mojón 2 y el poste de hormigón que se refleja en los planos 4 y 5 del referido informe pericial y más ampliado en el Documento número 12 de la demanda, así como en la página 15 del mismo Informe e igualmente en los que se hallan a continuación de la página 17 sin numeración, antes de la página 18 del mismo informe.
c) Que el camino/paso de acceso a las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 del Catastro de Rústica de Gorliz debe quedar libre y expedito, sin limitación alguna y que, en lo sucesivo, la demandada no debe perturbar, ni limitar, ni impedir el acceso a las fincas de los demandantes descritas en el hecho 1º de la demanda, es decir:
- Al Monte Argomal denominado CANDELA ALDE, también conocido como CANTELA ALDE, sita en jurisdicción de la anteiglesia de Gorliz, de cabida de 24 áreas y 81 centiáreas, que limita: Norte, con terreno de los señores herederos de D. Jose Daniel, hoy: parcela número NUM005 de Doña Araceli, parcela NUM006 de Doña Candelaria y parcela número NUM007 del mismo polígono; por el Sur, con el terreno de Dña. Constanza, hoy: parcela número NUM004 de Dña. Candelaria; por el Este, con terreno de D. Pedro Francisco y con terrenos de los señores herederos de D. Avelino, hoy: parcela número NUM001 de D. Clemente y parcela número NUM007 del mismo polígono; y Oeste, con terrenos de D. Pedro Francisco, D. Edemiro y con los de los señores herederos de D. Esteban, hoy: parcela número NUM008 de D. Hernan, parcela número NUM009 de Doña Zulima y parcela número NUM010 de D. Nazario (Parcela NUM000 del Polígono NUM002 del Catastro de Rústica de Gorliz).
- A la Heredad Gentil Baso Landa, en jurisdicción de Gorliz, que mide 1.698,12 metros cuadrados, y cuyos linderos son: Este y Sur, propiedad de la señora viuda de Lidia, hoy: Este, parcela número NUM011 de D. Alfonso y Sur, parcela número NUM010 de D. Benito; Norte, Monte-Argomal, hoy: parcela NUM007 del mismo polígono y Oeste, propiedad de la señora viuda de D. Eulogio, hoy: parcela NUM000 de D. Clemente (Parcela NUM001 del polígono NUM002 del Catastro de Rústica de Gorliz)
2º.- Y CONDENO a la demandada a:
a) Eliminar la puerta de madera que se refleja en las páginas 6 y 14 del informe pericial (Documento número 11 de la demanda).
b) Eliminar el cierre del alambre sobre estacas que se refleja en las páginas 6, 7, 8, 9 y 14 del informe pericial, así como en los planos de las páginas 4, 5 y 15 y en los planos a continuación de la página 17 de dicho informe y que, con más amplitud, se refleja en el plano acompañado a la demanda como Documento número 12. Tal y como se ha indicado en la página 16 del mismo informe, dicho cierre tiene una longitud de 16,86 metros en la colindancia de la parcela NUM003 con la NUM004 del polígono NUM002 del Catastro de Rústica de Gorliz, o lo que es lo mismo entre el mojón 2 y el poste de hormigón que se refleja en los planos 4 y 5 del referido informe pericial y más ampliado en el Documento número 12 de la demanda, así como en la página 15 del mismo Informe e igualmente en los que se hallan a continuación de la página 17 sin numeración antes de la página 18 del mismo informe.
c) Pagar las costas del procedimiento'.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Fundamentos
La contraparte se opone al recurso.
Por lo que se refiere a la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita de aquéllas, hemos establecido que no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio, 56/1996, de 15 de abril; 58/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; 26/1997, de 11 de febrero; 118/2000, de 5 de mayo y 135/2002, de 3 de junio), así como también hemos entendido que para comprobar si existe incongruencia omisiva debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno. Como dijimos en la STC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ3, citada a su vez por la STC 5/2001, de 15 de enero, FJ4, 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar 'la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-'; de manera que en relación a estos últimos elementos 'la decuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión' (por todas, SSTC 136/1998, FJ2; 29/1999, FJ2).
Pues bien, con arreglo a esta doctrina deben tomarse en consideración las concretas circunstancias del caso pues, como reiteradamente hemos sostenido, las hipótesis de incongruencia omisiva vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no pueden resolverse genéricamente sino que 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, pueden interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 5/2001,FJ4, y las por ella citadas).
También es pertinente recordar, a estos efectos, que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal; nuestra función se limita a garantizar que la tutela que prestan los Juzgados y Tribunales cumple el mínimo establecido por el art. 24 CE ( SSTC 15/1987, de 11 de febrero, FJ3; 311/1994, de 21 de noviembre, FJ2 y 144/1996, de 16 de septiembre, FJ4). Por lo tanto, la incongruencia es un quebrantamiento de forma del proceso que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables o deja sin resolver el fondo del litigio ( STC 191/1995, de 18 de diciembre, FJ3). La llamada incongruencia omisiva sólo tiene, pues, relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( SSTC 53/1991, de 11 de marzo, FJ2; 57/1997, de 18 de marzo, FJ5 y 118/2000 de 5 de mayo, FJ2).
La STS de 15/12/1983, definió las distintas formas de incongruencia, estableciendo que por congruencia ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión que constituye el objeto del pleito. Se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Pero de la sentencia solamente ha de tomarse en consideración su parte dispositiva o fallo, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes, aunque no lo haga en su fundamentación.
Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige los siguientes requisitos:
a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido: se falta en este requisito, incurriendo en «incongruencia positiva', cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pretendido.
Sobre ella, establece la STS de 14 de abril de 2011 lo siguiente: 'Constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, ¿?? está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010 y 21 de enero de 2010). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante'.
También, la STS de 1 de octubre de 2010, dispone: 'En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007, entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.
b) Que el fallo contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en 'incongruencia negativa u omisiva', cuando omite la decisión sobre alguna o algunas de las pretensiones.
A este respecto, la Sentencia TS de 26 de octubre de 2010 establece: 'El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE- exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001, 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002, 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución'.
c) Que el fallo no contenga nada de lo pretendido; y se falta a este requisito incurriendo en 'incongruencia mixta', cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no ha sido planteada.
Además, clasifica el Tribunal Supremo la incongruencia según afecte a la forma o al fondo. Así, existen dos tipos:
- Incongruencia externa o procesal, que es la que afecta a la forma de resolver el litigio.
- Incongruencia interna de la sentencia, que es la que se exige del proceso lógico o razonamiento jurídico que toda sentencia impone. Esta incongruencia no afecta a la forma en que la sentencia ha de dictarse, sino a su lógica interna y por tanto no es procesal sino sustantiva.
La obligación de congruencia que impone el artículo 218.1 LEC, debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o Fallo judicial que debe guardar la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la 'resistencia' del demandado ( STS de 01/12/1998; STC 32/1992, de 18 de marzo y 136/1998, de 29 de junio).
No obstante, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su Sentencia 68/1999, de 26 de abril, que: «... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia (...) vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española, ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )».
Resulta pues, necesario reiterar la jurisprudencia que afirma que la congruencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, por lo que, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( SSTS Sala Civil núm. 1038/2001, de 10 de noviembre; núm. 489/2004, de 9 de junio; núm. 1026/2006, de 20 de octubre; núm. 175/2007, de 13 de febrero).
En este motivo la parte alega que, aún cuando no se tiene por cierta esa supuesta realidad del camino, nunca se ha negado la parte a que los actores no puedan atravesar su finca, es mas para evitarlo se procedió a cercar la finca con licencia municipal, pero lo que se alega es que el paso que se realiza por los actores se efectúa de forma clandestina, sin conocimiento ni consentimiento de la parte. También que pretender la eliminación de la puerta colocada excede de lo que pudiera constituir una tutela legítima de la posesión , ya que bastaba con pedir que la puerta permaneciera abierta, sin que la sentencia se pronuncie sobre tales extremos. La sentencia de instancia recoge ' es objeto de controversia si se ha perturbado o no el acceso de los actores a las parcelas NUM001 y NUM000 del Polígono NUM002 del Catastro de Rústica de Gorliz, con la colocación de una puerta y el cierre con estacas y alambres del camino por el que accedían a aquéllas.', y no otro es el objeto del debate planteado en la demanda y en la contestación siendo las cuestiones que alega la apelante precisamente insertas en tal debate y la sentencia cuando estima la demanda, lo hace porque estima acreditado la existencia del camino y el paso efectuado por los actores, y el cerramiento llevado a cabo por la hoy apelante con la colocación de una puerta y el cierre con estacas y alambres del camino, sin que por tanto se haya fallado sobre cuestión distinta a las planteadas por las partes. El hecho del cierre de la finca con licencia municipal, no desvirtúa el resultado de las pruebas sobre la existencia del camino y su paso , siendo su cierre administrativo siempre sin perjuicio de tercero. Por otro lado solicitar la supresión de la puerta obedece a que su colocación conlleva al hecho acreditado que permanece cerrada e impide el paso y lo mismo con los cierres de estaca y alambre. De no haberse colocado y de haber facilitado una llave o dejado la puerta abierta el pleito no existiría. El motivo se desestima.
Infracción del art. 388 Cº.c. respecto de la concreta tutela sumaria pretendida en la demanda. En este motivo vuelve la apelante a incidir en el hecho de la suficiencia de una puerta abierta y el quitar el cierre de alambre en el punto señalado en la demanda, respecto de este extremo, tal y como se opone de adverso por la parte demandada no se mantuvo que se iba a eliminar la valla y se obvia que aunque se eliminara la puerta, que en todo caso la colocación de estacas y alambre impide el paso. La pretensión de la demanda es impedir que se prohíba o impida la situación fáctica acreditada del paso, por tanto no es necesaria solicitar una servidumbre sino que estamos ante un supuesto de tutela sumaria de la posesión, en el que no es dable entrar a conocer sobre otros derechos dominicales o reales.
Indebida valoración de la prueba, en relación con el carácter del paso realizado por los actores en la finca de la recurrente.
Recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.
Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.
De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994, 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 . En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89, que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.
Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.
Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:
1°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998
2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992
3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965
4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998
5°.- Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990
Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.
La nueva LEC , al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.
2. La Sala en sentencia de 27 de diciembre de 2010 , que es citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010 , indica que este sistema normativo pretende que: ' en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LECy de las tasadas excepciones de lo y (LA LEY 58/2000) 271 LEC, en su redacción vigente por razones temporales'.
3. Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. Elartículo 632 de la LEC (LA LEY 58/2000) anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 (LA LEY 58/2000) de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior (LA LEY 1/1881).
Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:
l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).
2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).
3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).
4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC (LA LEY 58/2000) a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).
La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).
2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciend o del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).
3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).
4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (LA LEY 4618/1998) (/2387).
Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).
Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria
4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.
La sentencia recoge la valoración de la prueba en el fundamento jurídico quinto: ' Desde la perspectiva jurídica expuesta en los fundamentos precedentes y al margen de toda la prueba practicada a instancia de las partes, lo cierto es que la única cuestión a resolver en este procedimiento sumario posesorio es si se ha perturbado o no el acceso de los actores a las parcelas NUM001 y NUM000 con la colocación de la puerta y el cierre del alambre sobre estacas a que se hace referencia en su demanda. Y la conclusión es que los actores no pueden seguir accediendo a sus parcelas por el camino por el que venían haciéndolo, por lo que ha quedado acreditado 'el animus spoliandi' de la demandada y debe estimarse la demanda.
Para llegar a dicha conclusión, se ha tomado en consideración el siguiente acerbo probatorio:
1°.- Los interrogatorios de los tres actores quienes manifiestan que, desde que adquirieron las fincas NUM001 y NUM000 en 2014, han utilizado el mismo camino para acceder a las mismas, y que fue la vendedora quien les informó de dicho acceso; que no tienen otro modo de acceder a las parcelas porque el del camino del Norte está cerrado con una puerta candada y hay un talud; que accedían por el camino con un vehículo 4x4; que han tenido que sacar los caballos de las parcelas porque no pueden hacerles llegar el agua; y que, como no pueden pasar por el camino desde noviembre de 2018, es normal que la hierba haya crecido y no se aprecie bien el camino en la actualidad.
2°.- La declaración del testigo D. Aureliano, que tiene 58 años y vive en la zona desde que nació, quien afirma que recuerda haber visto pasar por el camino a los anteriores propietarios de las parcelas NUM001 y NUM000 porque vive al lado y las fincas por las que discurre se ven desde su casa. Es un camino natural de toda la vida y siempre se ha utilizado a la vista de todos y de forma habitual. En cuanto al camino del Norte, dice que linda con las parcelas de los actores, pero que no es el camino para acceder a las mismas.
3°.- La declaración del testigo D. Eleuterio, quien afirma que el camino de acceso a las parcelas de los actores es libre y siempre se ha utilizado para dicho acceso de forma habitual, y que los demandantes pasaban por el mismo con vehículo.
4°.- La declaración del testigo D. Eulalio, que tiene 48 años y vive en la zona desde que nació, quien afirma que su abuelo ya conocía la existencia del camino y en la escritura de su finca consta que la misma linda con dicho camino, cuyo uso es visible y habitual. Dice que desde el lateral de su casa se ve el camino, al que denomina 'camino carretil'.
5°.- El informe pericial de Dª Laura, en el que se afirmó y ratificó el día del juicio, en cuyas páginas 11,12 y 13, figuran las ortofotos de la zona en los años 1956, 1990, 2006, 2009, 2012 y 2016, en las que sí se aprecia la existencia de un camino que llega hasta las parcelas NUM001 y NUM000 desde donde la demandada colocó una puerta. La Sra. Laura concluye:
a) Del estudio desarrollado y de la inspección 'in situ', se concluye que el camino que discurre por las parcelas NUM003 y NUM004 ha existido por lo menos desde 1945 y llega hasta la parcela NUM000 constituyendo su acceso y, a través de ésta, a la parcela NUM001.
b) El camino tiene una anchura promedio de 3 metros y una longitud de unos 85 metros dentro de la parcela NUM003 y unos 35 metros en la parcela NUM004.
c) El cerramiento actual impide el paso a las parcelas NUM000 y NUM001 en dos puntos del camino: En su entrada, mediante una puerta de madera, y en la colindancia de la parcela NUM003 con la parcela NUM004, en una longitud de 16,86 metros, mediante un cierre de alambre sobre estacas de madera. Para que las parcelas NUM000 y NUM001 mantengan el acceso, sería necesario retirar la puerta y la porción del cierre de 16,86 metros de largo que cierra el camino.
A preguntas del letrado de la demandada y previa exhibición de las fotografías obrantes en las páginas 7 y 8 de su informe, la Sra. Laura aclara que si bien se aprecia con dificultad en las fotografías la existencia del camino porque ha crecido la hierba al no haber hecho uso del mismo desde noviembre de 2018, lo cierto es que sí puede apreciarse la diferencia de altura entre la hierba que ha crecido en el camino y la del resto de la finca.
El anterior informe pericial es contrario al de la parte demandada, realizado por D. Bienvenido, quien se afirmó y ratificó en el mismo el día del juicio. Según el mismo, examinadas las escrituras, no se hace ninguna referencia a una servidumbre de paso y, visitada la parcela NUM003, afirma que se observa que, tras la puerta de entrada, pudo haber un camino de aproximadamente 14 metros de longitud y 2.5 metros de ancho, que llega hasta un avellano, dejando de intuirse a partir de ahí, pasando a ser campa de hierba (plano catastral obrante en la página 6 y fotografías de las páginas 7 y 8 de su informe). Finaliza diciendo que el acceso a la parcela NUM000 se encuentra al Norte, por un camino diferente que se encuentra en uso y que es el que aparece en las fotografías y planos de las páginas 10 a 15 de su informe, existiendo una puerta que da acceso a la parcela NUM007. A preguntas del letrado de la actora, aclara el perito que es cierto que antes de la puerta que da acceso a la parcela NUM007 hay otro cerramiento, que es el que aparece señalado con un punto negro en el plano de las páginas 11, 15 y 18 de su informe. En el presente supuesto, se da más valor a la prueba pericial efectuada por la perito de los actores, Sra. Laura, ya que viene ratificada por las declaraciones de los testigos propuestos por aquéllos, todos ellos vecinos de la zona desde hace muchos años, en cuanto a que el camino al que se refiere este procedimiento era el natural y habitual para acceder a las parcelas NUM001 y NUM000, sin que pueda alegarse como dice la demandada que la misma no vive allí por lo que no conocía el uso que los actores efectuaban clandestinamente. Si examinamos las ortofotos de la zona, cuya autenticidad no se cuestiona, se aprecia la existencia del camino en las de los años 1990, 2004, 2006, 2008, 2012 y 2016 (Anexo 3.1 del informe pericial de la actora). Parecen más lógicas las explicaciones de la perito de los actores que las del perito de la demandada, en cuanto a que incluye unas fotografías en su informe sobre las que superpone los planos de las parcelas catastrales, cuyos límites o lindes impiden visualizar correctamente si existe o no un camino bordeando las parcelas NUM003 y NUM004. Sin embargo, con las fotografías de la actora, sí que se visualiza el camino.
A pesar de que las ortofotos se corresponden con periodos muy anteriores al actual, no consta que se haya obstaculizado la utilización del camino -ni a los actores ni a anteriores titulares- hasta el momento en que se produce su cierre con la puerta y vallado, habiéndose justificado la perturbación en el uso del que eran poseedores los actores. Por ello, habiendo quedado acreditado que la Sra. Loreto, con su actuación, impide el acceso de los actores a sus parcelas NUM001 y NUM000 -ya que no ha quedado acreditado, además, que puedan acceder por otro camino- es por lo que debe estimarse la demanda.'. teniendo en cuenta tal fundamento analizaremos los motivos que frente a ella esgrime el recurrente, para estimar dicha valoración indebida y errónea. Así en cuanto a la declaración del Sr. Sebastián, testificales y periciales no ese aprecia el error valorativo que se alega, lo cierto es que las declaraciones de los actores resume que pasaban siempre por el mismo camino para acceder a las mismas, y que fue la vendedora quien les informó de dicho acceso, los testigos mantuvieron la existencia del camino y su tránsito por los anteriores propietarios, antes de valorar la prueba pericial, es importante recordar que la parte apelante insiste en la existencia de un acceso por el Norte, sin embargo como antes se ha dicho no se trata de examinar la existencia de una servidumbre de paso, sino que estamos ante un procedimiento sumario de protección de la posesión y el objeto de la litis es si existe el camino por el que los actores pasan y sus antecesores y si se han visto desprovistos de dicha paso por el cierre llevado a cabo por la apelante. En cuanto a las periciales practicadas si se parte de las alegaciones de la parte apelante a saber, que lo que si esta acreditado es que hay años donde se ven marcas por diversos lugares dela finca de la recurrente, y otros en los que no y como recoge la sentencia de instancia ,se aprecia la existencia del camino en las de los años 1990, 2004, 2006, 2008, 2012 y 2016, luego lo que se acredita es que existe un paso esporádico pero no consolidado por el supuesto camino, lo cierto es que se acredita dicho camino que el trazado oculto por hierba fue seguido por la perito de la actora hasta la puerta cerrada que impide su paso, por tanto existen suficientes elementos de prueba para mantener la conclusión valorativa, sin apreciar error en la misma y el fallo de la sentencia. Por tanto, solo cabe recordar que lo que pretende el apelante es sustituir su propia valoración por la efectuada por la juzgadora la cual no puede ser acogida por la instancia superior cuando se colige que las conclusiones de la juzgadora son acertadas al resultado del procedimiento de tal manera que se ratifica la sentencia y por los fundamentos de la instancia, siendo esta remisión ajustada a derecho como reiteradamente hemos expuesto en cuanto que, examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso no puede prosperar, en tanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2y 23 de noviembre de 2001) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Loreto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getxo en autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión nº 366/2019 de fecha 28 de noviembre de 2019 Debemos Confirmar como Confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
También podrán interponer recurso extraordinario por
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.