Sentencia CIVIL Nº 5/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 177/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

RECURS DE CASSACIÓ núm. 177/2021

419/2019 Recurs d'apel·lació - Secció Civil 16 Audiència Provincial Barcelona

63/2018 Procediment ordinari - Jutjat Primera Instància 2 Sant Boi de Llobregat (UPSD)

Recurrent:COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 SANT BOI DE LLOBREGAT

Procurador: DAVID GOMEZ CODINA

Lletrat: MARIA CARMEN MEDINA HIJANO

Recorreguda: Oscar, Pelayo i Sofía

Procurador: ANTONIO URBEA ANEIROS

Lletrat: JOSHUA GARCÍA ALBERCA i Joshua García Alberca

SENTÈNCIA nº 5/22

President:

Excm. Sr. Jesús Mª Barrientos Pacho

Magistrats:

Il·lma. Sra. Eugènia Alegret Burgués

Il·lm. Sr. Fernando Lacaba Sánchez

Il·lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Il·lm. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, a 13 de gener de 2022

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació interposat per la COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 SANT BOI DE LLOBREGAT contra la Sentència núm. 162/2021 dictada el dia 20 d'abril de 2021 per la Secció 16 de l'Audiència Provincial de Barcelona en conèixer del recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència núm. 40/2019 dictada en data 20 de febrer de 2019 pel Jutjat de Primera Instància 2 de Sant Boi de Llobregat en el procediment ordinari 63/2018.

La part que recorre, COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 SANT BOI DE LLOBREGAT, ha estat representada en aquest Tribunal pel procurador David Gómez Codina i dirigida per la lletrada Carmen Medina Hijano.

La part contra la qual es recorre, Oscar, Pelayo i Sofía, ha estat representada pel procurador Antonio Urbea Aneiros i dirigida pel lletrat Joshua García Alberca.

Antecedentes

PRIMER.El procurador David Gómez i Codina, en representació de la COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 SANT BOI DE LLOBREGAT, va formular demanda de procediment ordinari que sota el nº 63/2018 es va seguir davant el Jutjat de Primera Instància 2 de Sant Boi de Llobregat, el qual va dictar la Sentència núm. 40/2019 amb data 20 de febrer de 2019, la part dispositiva de la qual diu el següent:

Estimo íntegramente la demanda formulada por el procurador de los tribunales Sr. Gómez, en nombre y representación de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Boi de Llobregat y en consecuencia debo condenar y condeno a la parte demandada:

1.- A permitir el paso a través de las fincas codemandadas por personas y maquinaria o instrumentos autorizados por la comunidad de propietarios demandante para la instalación de andamios tubulares a fin de ejecutar las obras necesarias para realizar los trabajos de impermeabilización o aislamiento necesarios en la fachada medianera con la de las comunidades demandadas.

2.- En consecuencia, de lo anterior, la parte demandada deberá abstenerse de cualquier acto que impida o dificulte la correcta ejecución de los trabajos destinados a tal fin.

3.- Se condena a la parte demandada al abono de las costas del presente procedimiento'.

SEGON. Contra aquesta Sentència, la part demandada Oscar, Pelayo i Sofía va interposar un recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 16 de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar la Sentència núm. 162/2021 amb data 20 d'abril de 2021 amb la següent part dispositiva:

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sofía, D. Pelayo y D. Oscar contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sant Boi de Llobregat en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE SANT BOI DE LLOBREGAT y absolvemos a los indicados apelantes de la pretensión formulada frente a ellos, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

TERCER. Contra la Sentència anterior, la COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 SANT BOI DE LLOBREGAT va interposar recurs de cassació. Per interlocutòria de 2 de juliol de 2021 aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit i, de conformitat amb l' art. 485 de la LEC, es va traslladar a la part contra la qual es recorre per formalitzar en un termini de vint dies l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 25 de novembre de 2021, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il·lm. Sr. Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMER. Resum d'antecedents

Aquest litigi gira al voltant de la pretensió formulada per una comunitat de propietaris d'un edifici plurifamiliar d'instal·lar un envà pluvial que protegeixi una paret lateral de l'edifici amb invasió del vol sobre les finques veïnes amb la consegüent ocupació d'aquestes pel temps imprescindible per a l'execució de l'obra.

La sentència de primera instància va acollir la pretensió de la comunitat demandant: valora la prova en el sentit que l'edifici de la demandant pateix humitats per condensació i que l'únic aïllament viable és l'exterior, i entén que és aplicable la norma de l' article 546-3.2 del Codi civil català, precisant a més que la controvèrsia se situa en el camp de les relacions de veïnatge i no de les servituds legals, raó per la qual nega a la part demandada la indemnització que demanava. Pel que fa a la manera d'executar l'obra, accepta que s'haurà de instal·lar una bastida en la base de la paret objecte del revestiment que faci d'element de protecció de la bastida penjada que s'haurà de fer servir en l'execució dels treballs, condemnant els demandats a consentir la bastida i el pas per llurs finques de les persones i maquinària necessaris per a la instal·lació de la bastida.

La sentència de segona instancia, sense alterar els fets que declarava provats el jutjat en allò que fa referència a la protecció per la cara exterior de la paret lateral de l'edifici de la comunitat demandant, acull l'oposició dels propietaris demandats en considerar bàsicament que 'la posibilidad de colocar un tabique de hasta 30 centímetros solo tiene sentido si lo que se invade es un espacio no utilizado'.

Ho rebla dient que l'article 546-3.2 del codi 'no puede ser interpretado en el sentido de que permita instalar los tabiques sobre espacios aprovechados cuando se realiza la obra, porque una interpretación semejante comportaría que cabría privar a un vecino hasta de 30 centímetros del ancho de, por ejemplo, sus patios o terrazas'.

En conseqüència, denega la instal·lació pretesa per la comunitat demandant, atès que l'envà 'invadiría los patios posteriores de las fincas de los demandados, los cuales ya son muy estrechos, dado que no llegan a los dos metros'.

Contra aquesta sentència la part demandant hi ha interposat un recurs de cassació integrat per un sol motiu.

SEGON. Recurs de cassació

Motiu únic: infracció de l' article 546-3.2 CCCat

1.El motiu únic del recurs denuncia la vulneració del punt 2 de l'article 546-3 del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (CCCat), i es formula a redós del subapartat lletra b/ de l' article 3 de la Llei 4/2012, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya, és a dir, per manca de jurisprudència d'aquest tribunal sobre la norma invocada.

En el desenvolupament del motiu s'exposa la que hom considera veritable finalitat de la norma ('posibilidad de limitar el derecho de propiedad de forma mínima en beneficio de un interés mayor que se reputa necesario para el mantenimiento de otra finca') en el context d'un ordenament que sanciona la funció social de la propietat, per concloure demanant d'aquest tribunal una doctrina 'en el sentido de permitir la construcción del tabique pluvial, sin que pueda exigirse que deba ser sobre un espacio no utilizado por las fincas contiguas'.

La part objecte del recurs postula la seva desestimació per entendre que les circumstàncies del cas justifiquen la interpretació de la norma controvertida feta per la sentència.

2.El llibre cinquè del CCCat assumeix un concepte modern del dret real de propietat del qual en forma part indissociable la funció social del dret.

Aquesta concepció del dret de propietat com un poder que compleix una funció social implica que el seu exercici s'hagi de desenvolupar dins dels límits i amb les restriccions que estableixen les lleis.

Així ho enuncia l' article 541-2 CCCat ('les facultats que atorga el dret de propietat s'exerceixen, d'acord amb llur funció social, dins dels límits i amb les restriccions que estableixen les lleis') en concordança amb la proclamació de l' article 33.2 de la Constitució espanyola.

Aquest tribunal se n'ha fet ressò entre altres en la sentència 45/2013, del 22 de juliol, segons la qual ' el concepte de propietat (o de diferents categories de propietats) no pot ésser entès sinó des de la funció social que delimita el seu contingut i que varia lògicament en funció del diferent objecte sobre el qual es projecti el conjunt de facultats del domini. Així, si bé el dret de propietat es pot seguir entenent com aquell dret real de contingut més ampli i que atribueix les majors facultats al seu titular, el mateix no és un dret il·limitat, sinó que, al marge de les limitacions que els particulars puguin establir a l'empara de la seva autonomia de la voluntat, mitjançant la constitució de drets reals limitats, les lleis, ja siguin en interès públic o privat, limiten i configuren el contingut ordinari del dret'.

En coherència, el legislador expressa que 'les restriccions al dret de propietat són les que estableixen les lleis, en interès públic o privat, o les que estableix l'autonomia de la voluntat en interès privat' (art. 545-1).

Mentre que les restriccions en interès públic afecten la disponibilitat o l'exercici del dret i constitueixen elslímits ordinarisdel dret en benefici de tota la comunitat, regint-se per les normes del mateix codi i de les altres lleis (art. 545-2.1), les restriccions en interès privat afecten la disponibilitat i l'exercici del dret, constitueixen elslímits ordinarisdel dret en aquest cas en benefici dels veïns i es regeixen exclusivament per les regles del propi codi (art. 545-3.1).

En aquesta segona categoria de restriccions el legislador inclou les que resulten de les relacions de veïnatge i de l'existència de situacions de comunitat (art. 545-3.2).

3.La regulació de les relacions de veïnatge es conté en el capítol VI del títol IV relatiu al dret de propietat i comprèn les relacions de contigüitat (arts. 546-1 a 546-11), l'estat de necessitat (art. 546-12) i les immissions (arts. 546-13 i 546- 14).

Així com la Compilació de l'any 1960 regulava en un mateix títol (arts. 283 a 295), encapçalat per rètol 'les servituds', de manera indiferenciada supòsits integrants de veritables servituds forçoses (per exemple, la mitgeria de càrrega) i d'altres constitutius de normes pròpies de les relacions de veïnatge (per exemple, la paret d'atans i les distàncies de pous i plantacions), la Llei 13/1990, de 9 de juliol, va suposar un avenç important en la modernització del dret immobiliari català, ja que, a banda de fer una regulació integral de les servituds -voluntàries i forçoses- adaptada a una realitat social més pròpia d'una societat urbana i de serveis que no pas agrícola o rural (arts. 4 a 26) i de la mitgeria de càrrega concebuda amb caràcter dispositiu (arts. 27 a 33), dota al propietari de l'acció negatòria per fer front a les pertorbacions il·legítimes del seu dret que no siguin objecte de l'acció reivindicatòria (arts. 1 i 2), introdueix una norma reguladora de les immissions (art. 3) i aborda una regulació sistemàtica de les veritables restriccions en interès privat (arts. 34-41).

El llibre cinquè aprovat l'any 2006 regula les relacions de veïnatge seguint el precedent immediat de la llei de 1990, amb 'les actualitzacions i simplificacions que la doctrina i la pràctica jurídica han fet aconsellables', segons que expressa el seu preàmbul.

Les relacions de veïnatge integren un conjunt de normes relatives al dret d'exclusió i als deures de tolerància que s'imposen als titulars de finques veïnes, presidit per les notes comunes que són restriccions permanents, no requereixen un acte específic de constitució, no prescriuen i es manifesten amb caràcter de reciprocitat.

Els diferents supòsits de relacions de veïnatge impliquen limitacionsen l'exercici del dret de propietat de diversa significació.

Les derivades de relacions de contigüitat no originen dret a rebre una indemnització de danys i perjudicis o una compensació econòmica, en el benentès que responen a una utilització de la finca pròpia amb criteris de solidaritat social o bé, en el casos que la limitació afecta la facultat d'exclusió del propietari, com és el cas de la paret d'atans i l'envà pluvial, perquè s'emparen en el principi d'equitat contingut a l'expressióius usus inocuisegons el qual qualsevol té dret a servir-se d'un bé aliè sempre que ho faci per raó d'utilitat i sense perjudici del propietari.

L'estat de necessitat, atès que comporta una interferència en el dret de propietat justificada per la doctrina delmal menorque ha de ser tolerada pel propietari afectat, dona dret a la corresponent indemnització pels danys i perjudicis causats (art. 546-12).

En matèria d'immissions encara és més evident la preocupació del legislador per trobar la solució més equitativa en els conflictes d'interessos que regula.

Ho evidencia que no només qualifica de legítimes les immissions innòcues i les que produeixen perjudicis no substancials, sinó també les que produeixin perjudicis substancials si són conseqüència de 'l'ús normal de la finca veïna, segons la normativa, i si fer-les cessar comporta una despesa desproporcionada econòmicament' (art. 546-14, 1 i 2). Totes aquestes immissions -a diferència de les il·legítimes, que es combaten mitjançant l'acció negatòria- han de ser tolerades pels propietaris afectats, per bé que només respecte de la tercera modalitat sorgeix el dret a rebre una indemnització pels danys i perjudicis ja produïts i una compensació pels que puguin produir-se en el futur quan les immissions afectin exageradament el producte de la finca o el seu ús normal segons el costum local (art. 546-14.3).

La sentència d'aquest tribunal 68/2019, d'11 de novembre, subratllava que la regulació de les relacions de veïnatge que sorgeixen de les relacions de contigüitat ' evidencia que el contingut ordinari de la propietat immobiliària pel que fa a la relació entre finques veïnes es determina principalment a partir d'un criteri de respecte a la utilització normal de la finca, cànon de conducta de tot propietari (en matèria d'immissions, l' article 546.14-2 CCCat ho tradueix en l'expressió 'ús normal de la finca veïna, segons la normativa').

Raó per la qual les obligacions que se'n deriven dels articles 546-1 a 546-11 CCCat , a diferència del que succeeix amb les que regulen les immissions il·legítimes o fins i tot en certs casos les legítimes (articles 546-13 i 546-14), no donen dret a indemnització i no estan sotmeses a la prescripció'.

4.En aquest context normatiu, l'apartat 2 de l'article 546-3 del llibre cinquè regula la figura de l'envà pluvial en els termes següents: 'els propietaris d'una finca edificada les parets exteriors de la qual confrontin amb un solar o una edificació més baixa poden construir, amb materials idonis, d'un gruix màxim de trenta centímetres, un envà exterior, que no pot ésser un element de sustentació, de cap a cap de la paret sobre l'espai veí. Aquest envà ha d'ésser enderrocat a costa dels propietaris de la finca més alta i sense compensació quan els veïns alcin l'edificació que el faci innecessari'.

Aquesta regulació sens dubte parteix del concepte arquitectònic d'envà pluvial, entès com a 'sistema que proporciona aïllament i impermeabilització a les façanes i/o mitgeres amb contacte amb l'aire, millorant d'aquesta manera el seu consum energètic i per tant econòmic' (Agencia Habitatge de Catalunya).

Cal dir d'entrada que la regulació de l'envà pluvial no té precedents en el dret civil català, la qual cosa impedeix una interpretació que -seguint el mandat de l' article 3.1 del Codi civil espanyol- atengui als antecedents legislatius, per bé que algun tractadista anterior al dret compilat (Borrell y Soler) recollia la servitud procedent del dret romà anomenadaprotegendique autoritzava a construir sobrevolant la finca veïna amb un element arquitectònic que protegís la finca dominant de la pluja i el vent, i que algun precedent jurisdiccional ( SAP Girona Secció 2ª, 1 de desembre de 2006) definia l'envà com a 'activitat constructiva comú i habitual'.

Altres ordenaments civils vigents en diferents territoris espanyols que també parteixen de la funció social de la propietat formulen un principi general d'ús dels béns immobles que obre la regulació de les relacions de veïnatge.

Així, l' article 538 del Código del Derecho Foral de Aragón aprovat pel Decret Legislatiu 1/2011 disposa que 'Los propietarios de inmuebles o sitios y los titulares de cualquier otro derecho real o personal de uso y disfrute de los mismos, en el ejercicio de sus derechos, no pueden causar riesgo, ni tampoco más perjuicio o incomodidad que los que resulten del uso razonable de la finca según su naturaleza, destino, condiciones generales del entorno y usos del lugar, todo ello conforme al principio de buena fe'. En termes similars es pronuncia la llei 367 de la Ley Foral 21/2019 o Fuero Nuevode Navarra dedicada a les limitacions en immobles, per bé que conté una referència específica com a criteri d'ús de l'immoble a l'equitat i que la llei 13 fixa como a límit específic a l'exercici dels drets 'el uso inocuo de las cosas por otras personas'.

El llibre cinquè del codi català no conté un principi general semblant, de manera que la norma de l' article 546-3.2 CCCat explícita una determinada voluntat legislativa en un apartat específic de les relacions de contigüitat (pensem que el codi aragonès, per exemple, tot i fer la declaració general d'ús dels immobles abans transcrita, és taxatiu quan diu en l'article 549 que 'las protecciones deberán colocarse sin invadir la finca vecina. En pared medianera no podrán colocarse más allá de su eje').

5.Una interpretació gramatical de la norma evidencia que pressuposa una situació de contigüitat entre una finca edificada i una altra més baixa, sigui perquè aquesta segona constitueixi un solar ('tenen la consideració de solar, als efectes d'aquesta Llei, els terrenys classificats com a sòl urbà que siguin aptes per a l'edificació, segons llur qualificació urbanística [...]', en la definició de l' article 29 de la Llei catalana d'urbanisme, aprovada pel Decret legislatiu 1/2010) o bé perquè es tracti d'una edificació d'altura inferior que la confrontant, més la necessitat de la finca més alta de dotar-se d'un aïllament eficaç que la protegeixi de les inclemències climatològiques.

La regla consisteix a autoritzar els propietaris de la finca més alta a revestir les parets exteriors del seu edifici necessitades de protecció amb un envà exterior -d'un gruix màxim de 30 centímetres- de cap a cap de la paret 'sobre l'espai veí'.

La norma, doncs, implica una limitació del principi clàssic dominus soli dominus coeliper la via d'autoritzar la invasió del vol de la finca contigua, permetent la col·locació d'un envà exterior sobrel'espai veí. Cal assenyalar però que la doctrina ja havia mitigat l'abast de la teoria medieval segons la qual el dret de propietat arribavaad celum, per la via d'acceptar la legitimitat d'intromissions en el vol quan es produeixen en circumstàncies -per exemple, a una altura considerable- que fan que el propietari no tingui interès en oposar-s'hi.

6.El criteri legal d'interpretació teleològica revela que la norma persegueix propiciar l'aïllament energètic dels edificis en línia amb l'imperatiu de màxima eficiència energètica i l'exigència d'un urbanisme sostenible.

La Llei 18/2007, del 28 de desembre, del dret a l'habitatge, aprovada tot just any i mig més tard que el llibre cinquè, va destinar el seu títol III a regular laqualitat del parc d'habitatgesamb criteris orientats a aconseguir el compliment de les condicions de funcionalitat, seguretat, salubritat i sostenibilitat dels habitatges, fixant com a prioritat el foment de la conservació i la rehabilitació dels habitatges per tal d'evitar la degradació irreversible del parc (preàmbul, apartat III).

En concret, l'article 23.1 de la llei disposa que en el procés d'edificació i en la conservació i la rehabilitació del parc immobiliari residencial s'ha de vetllar per garantir -entre altres principis- l'ecoeficiència, mitjançant 'l'aplicació de les mesures arquitectòniques i tecnològiques, viables econòmicament i socialment, que assegurin l'estalvi de recursos naturals, de materials i d'energia, [...] i que fomentin l'eficiència energètica dels edificis'.

En aquesta línia, la pròpia llei introdueix específicament el deure dels propietaris d'immobles destinats a un ús principal residencial de conservar-los i rehabilitar-los de manera que sempre estiguin en 'condicions d'ús efectiu i adequat' (art. 30).

Al seu torn, la Llei estatal 38/1999, de 5 de novembre, d'ordenació de l'edificació (LOE), enumera els requisits bàsics de tota edificació per tal de garantir la seguretat de les persones, el benestar de la societat i la protecció del medi ambient. Entre els requisits relatius a l'habitabilitat inclou 'el ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio' (art. 3.1, c/).

Precisament, l'instrument europeu de recuperació (Next Generation EU) ideat per fer front a les conseqüències econòmiques produïdes per la COVID-19 implica l'aprovació d'un Pla estatal de recuperació, transformació i resiliència que comprèn, entre moltes altres mesures, programes d'ajuda en matèria de rehabilitació residencial d'edificis per tal de millorar llur eficiència energètica (Decret-Llei 36/2020, de 30 de desembre, i Decret 853/2021, de 5 d'octubre).

A major abundor, el Decret 390/2021, d'1 de juny, que regula el procediment bàsic per a la certificació d'eficiència energètica dels edificis, dictat a l'empara de la competència de l'Estat en legislació bàsica sobre protecció del medi ambient ( art. 149.1, 23ª CE) i que comporta la transposició a l'ordenament intern de la Directiva (UE) 2018/844, no s'està de recordar en el seu preàmbul que elPacto Verde Europeo(COM/2019/640) aprovat per la Comisión Europea ' prevé como actuación clave la 'Oleada de renovación' en el sector de la construcción, donde la certificación energética de los edificios adquiere un papel relevante'.

Entre les definicions que conté el Decret 390/2021 escau fer esment de la relativa al concepte d'edifici (construcción techada con paredes en la que se emplea energía para acondicionar el ambiente interior) i la d'eficiència energètica d'un edifici (consumo de energía, calculado o medido, que se estima necesario para satisfacer la demanda energética del edificio en unas condiciones normalizadas de funcionamiento y ocupación, que incluirá, entre otras cosas, la energía consumida en la calefacción, la refrigeración, la ventilación, la producción de agua caliente sanitaria y la iluminación).

En l'àmbit estrictament català, el Decret 259/2003, que desplegava les determinacions de la primera llei catalana de l'habitatge (Llei 24/1991, de 29 de novembre), ja incloïa entre els requisits d'habitabilitat dels habitatges usats que la construcció havia d''evitar que traspuï humitats i ser estanca a les aigües pluvials' (apartat 3.2 annex 1).

El Decret actualment vigent 141/2012, de 30 d'octubre, sobre les condicions d'habitabilitat dels habitatges i la cèdula d'habitabilitat, que desplega les novetats introduïdes per la Llei 18/2007 en matèria d'eficiència energètica, reitera lògicament aquelles exigències (annex 2, apartat 3).

La norma de l' article 546-3.2 CCCat s'insereix, doncs, en aquest nou paradigma de màxima eficiència energètica dels edificis residencials, per la via d'afavorir un correcte aïllament tèrmic aprofitant 'l'espai veí'.

7.Des d'una òptica sistemàtica, les regles que configuren les restriccions de la propietat en benefici dels veïns son el resultat de la ponderació entre elsacrificidel propietari obligat a suportar la restricció legal i la utilitatque la mesura reporta al veí que se'n beneficia.

Aquesta ponderació condueix al legislador a considerar legítima la invasió de l'espai veíper tal de fer efectius els imperatius d'eficiència energètica abans exposats en un edifici més alt que el solar o edifici confrontant, maldant en tot cas perquè l'afectació de la finca o solar assoleixi el mínim impacte possible a fi que sigui econòmicament i socialment admissible.

Així ho evidencia, d'una banda, que el legislador hagi establert importants condicionants a la instal·lació protectora de l'edifici més alt: (i) el gruix de l'envà no pot superar els 30 centímetres, (ii) l'envà exterior no pot ésser un element de sustentació, (iii) ha de ser retirat tan bon punt esdevingui innecessari, particularment per causa de l'aixecament de la finca envaïda, (iv) el seu enderroc -i també lògicament la col·locació- ha de fer-se a costa dels propietaris de la finca més alta i sense compensació. D'altra banda, el context normatiu autoritza a pensar que la regla pressuposa que l'espaienvaït és el que hi ha per damunt del solar o del punt superior de l'edificació més baixa i que és un espai sense un gaudi actual - en forma de pati o terrassa, per exemple- per part del propietari de la finca envaïda.

Així ho abona la manca de reconeixement a favor d'aquest darrer d'una indemnització o compensació econòmica malgrat que la col·locació de l'envà implicaria -si no s'entengués així- una privació indefinida del gaudi d'una part del seu immoble, la qual situació l'aproximaria a la figura de la servitud legal, diferent de les relacions de veïnatge ja que implica un gravamen sobre l'immoble que comporta a més la indemnització al propietari pel menyscabament de la finca servent que genera el gravamen (arts. 553-39 i 566-10).

Recordem que els límitsi les limitacionslegals que determinen el contingut ordinari del dret de propietat sancionat per l' article 33.1 CE han de respectar el contingut essencial del dret, de manera que no poden arribar al punt d'anular la utilitat estrictament individual del dret ( SSTC 37/1987 i 112/2021).

També abona aquella interpretació restrictiva de la norma el fet que en matèria d'immissions el propietari afectat resta obligat a tolerar -sense rebre indemnització ni compensació- les innòcues i les que causen perjudicis no substancials, mentre que les que produeixen perjudicis substancials donen lloc -amb els condicionants més amunt exposats- a una indemnització i compensació econòmiques si les immissions afecten exageradamentl'ús normalde la finca.

Per aquestes raons cal concloure que el designi d'una bona convivència entre veïns que inspira la norma de l'article 546-3.2 justifica que l'envà exterior sobrevoli en la mínima extensió possible la finca veïna sense afectar les facultats de gaudi del seu propietari.

8.L'emparellament pel legislador de les figures de la paret d'atans i de l'envà pluvial en regular-les en un mateix precepte és revelador del marc específic de bon veïnatge que el legislador creu convenient d'establir a partir de l'existència d'una determinada realitat constructiva entre finques contigües, en funció d'uns interessos superiors que considera legítims, sigui en un cas l'aprofitament de la realitat constructiva prèvia i en l'altre l'eficiència energètica.

L'atans fou sancionat per l' article 290 de la Compilació de 1960 seguint la tradició jurídica catalana i tornada a regular en termes gairebé idèntics per l' article 36 de la Llei 13/1990.

Doncs bé, els condicionants legals del dret a atansar-se a la paret veïna són tan rellevants (la nova paret o pilar que s'acosti o adossi a la paret ja existent no pot menyscabar-la, ha de construir-se amb la solidesa adequada a la seva funció i respectar la normativa urbanística i les servituds existents), que permeten afirmar, igual que succeeix en el cas de l'envà pluvial, que comporta un restricció de les facultats d'exclusió del propietari estalonada en el principiius usus inocui.

9.Fetes les consideracions precedents el motiu s'acull, perquè la sentència fa una interpretació de la norma que no s'ajusta plenament a les pautes interpretatives que s'han exposat ateses les circumstàncies del cas, no modificades pel tribunal d'apel·lació respecte de les que declara provades la sentència del jutjat en allò que fa referència al sistema d'impermeabilització més adient.

L'Audiència subratlla en el seu fonament jurídic segon que aquest fou un aspecte objecte del recurs dels demandats i aborda l'anàlisi del fons de la pretensió actora donant per bo que la paret lateral de l'edifici de l'actora s'ha d'impermeabilitzar per la cara exterior, la qual premissa no pot ser eludida al no haver estat objecte d'impugnació específica.

La restricció de les facultats del propietari que estableix l' article 546-3.2 CCCat és parcialment operativa en el supòsit enjudiciat.

En efecte, tal com propugnava amb caràcter subsidiari la part demandada en la contesta a la demanda, la invasió de l'espai de les finques dels demandats s'ajusta a la norma de l'article 546-3.2 només a partir dels tres metres d'altura dels patis que tanquen pel darrere llurs immobles.

Es dona la circumstància que l'edificació que conté els habitatges dels demandats no arriba fins la paret lateral dreta de l'edifici de la comunitat demandant, sinó que una i altre estan separats per mitjà de sengles patis d'amplades inferiors als dos metres situats més enllà de les façanes posteriors dels habitatges dels demandats i que els proporcionen ventilació i llum.

En conseqüència, l'espai del veí que pretén ocupar la comunitat demandant amb l'envà pluvial no pot comprendre l'espai habitable dels patis, susceptible d'ús efectiu, que situarem en els tres metres d'altura comptats des del sòl dels patis. Quant al tram inferior de paret de la comunitat actora exclòs de la protecció de l'envà pluvial (el pèrit de l'actora reconeix que ni el soterrani ni els locals de la comunitat presenten humitats, però sí les plantes baixes) fora convenient que les parts convinguessin la corresponent servitud, si no hi hagués més opció viable de protecció.

En conclusió, escau confirmar la sentència de primera instància, amb varies precisions i afegits derivats principalment del fet que la sentència de segona instància en refusar la qüestió litigiosa principal (viabilitat de l'envà pluvial) no aborda lògicament la qüestió instrumental (sistema d'execució de l'obra i derivacions legals), en veritat 'motiu essencial d'oposició a la demanda', segons expressió dels propis demandats.

Les precisions i afegits són els següents:

1ª. L'envà pluvial que ha d'instal·lar-se sobre el vol de les finques dels demandats tindrà un gruix de 7-8 centímetres, segons que ha acceptat en tot moment la comunitat demandant a partir de les apreciacions del peritatge acompanyat a la demanda que el jutgea quova fer seves, i s'aixecarà a partir dels tres metres d'altura dels patis.

2ª. Per bé que la condemna del jutjat es limita a reproduir a la lletra els termes del petitumde la demanda (això explica que al·ludeixi a una inexistent fachada medianera, quan no es discuteix que la paret a protegir no s'aixeca en el sòl de dues finques), és innegable que la condemna dels demandats comprèn no només l'obligació de tolerar els treballs d'instal·lació de l'envà en els termes estrictes de la proposta del pèrit de la part demandant sinó també la pròpia instal·lació mentre sigui necessària. En un ordre lògic aquesta darrera qüestió s'havia d'abordar en primer lloc -tal com fa l'Audiència- ja que si no hi ha necessitat d'instal·lar l'envà, la qüestió relativa a la manera de fer l'obra esdevé supèrflua.

3ª. Quant al sistema d'execució de l'obra, els demandats sostenen que la col·locació de l'envà no exigia l'ocupació temporal dels seus patis mitjançant bastides.

En aquest apartat compartim els raonaments del jutge a quoatesa la claredat amb què el perit de la part actora va defensar la necessitat d'abordar l'obra a través d'un sistema constructiu que inclogués una bastida mòbil penjada i una altra fixa de protecció degudament homologada situada al peu de la paret que s'ha de revestir, enfront del més incert sistema de ponts metàl·lics ancorats a la paret i de xarxes de protecció que proposa el perit dels demandats que exigeix un càlcul específic de les característiques tècniques adequades al lloc.

En tot cas, els pas pels habitatges dels demandats es contrau al que exigeixin els treballs d'instal·lació i retirada de la bastida tubular, amb una durada prevista de 3-4 dies cadascun d'ells a criteri del perit senyor Ovidio, amb exclusió per tant dels períodes d'execució de l'obra estricta de col·locació de l'envà (aquest treballs es duran a terme des de la bastida penjada de la coberta de la comunitat actora), segons precisà la part actora en l'audiència prèvia.

4ª. És innegable que l'ocupació temporal dels patis dels demandants i el pas per l'interior de llurs habitatges en el termes abans expressats integra un element instrumental de la pretensió de la comunitat demandant que comporta la constitució d'una veritable servitud. Els mateixos demandats reconeixen que no pretenen ser indemnitzats per l'ocupació del seu espai que produirà l'envà, tot afirmant que s'ha de distingir la pretensió de col·locació de l'envà estalonada en l'article 546-3.2 i les pretensions instrumentals que se'n deriven.

Exclosa per imperatiu dels articles 111-2 i 111-5 CCCat la integració de l'ordenament civil català amb la regla de l' article 569 del Codi civil espanyol, escau aplicar per analogia allò previst en els articles 553-39.3 i 566-10.1 i 2 CCCat, i reconèixer als titulars dels predis servents objecte de l'ocupació i obligats a donar pas la corresponent indemnització pels perjudicis que l'exercici de la servitud origina en forma de privació temporal de gaudi dels patis i de restriccions al gaudi de la resta dels habitatges, la qual indemnització -seguint la proposta dels demandats reiterada en la segona instància- fixarem en la quantitat de 40 euros per dia d'ocupació i finca, en la perspectiva que les restriccions hauran de prolongar-se uns tres mesos seguint la previsió del pèrit de l'actora.

TERCER. Costes

Les costes del recurs d'apel·lació no s'imposen als demandats apel·lants tota vegada que la impugnació havia d'haver prosperat en part ( art. 398.2LEC) i mantenim el pronunciament de les de primera instancia per les raons que ofereix la sentència de la segona instància, sense fer tampoc imposició de les del recurs de cassació ( art. 398.2LEC), amb la consegüent devolució del dipòsit constituït per a recórrer, segons que estableix la disposició addicional 15ª LOPJ.

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYADECIDEIX:

1r/ estimar el recurs de cassació interposat per la representació processal de la comunitat de propietaris del carrer DIRECCION000 NUM000 de Sant Boi de Llobregat contra la sentència dictada per la Secció 16ª de l'Audiència Provincial de Barcelona el vint d'abril de 2021 en el rotlle d'apel·lació 419/2019;

2n/ cassar la sentència impugnada, que es deixa sense valor ni efecte, i en el seu lloc, revocar en part la sentència del 20 de febrer de 2019 dictada pel Jutjat de 1ª instància nombre 2 de Sant Boi de Llobregat en el procediment ordinari 63/2018, en el sentit d'afegir-hi (i) que l'envà pluvial que ha de cobrir la paret lateral dreta de l'edifici de la part actora s'instal·larà a partir dels tres metres d'altura del sòl dels patis posteriors dels habitatges dels demandants, i (ii) que els demandats han de ser indemnitzats amb 40 euros per dia i habitatge per l'ocupació temporal dels patis de llurs finques amb una bastida fixa i el pas a través dels seus habitatges de treballadors i material, sense imposició de les costes de les dues instàncies;

3r/ sense imposició de les costes de la cassació;

4rt/ torneu el dipòsit constituït per a recórrer.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència Provincial.

PUBLICACIÓ. La sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat i publicada de conformitat amb la Constitució i les Lleis. En dono fe.