Sentencia Civil Nº 50/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 5080/2005 de 02 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00050/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005080/2005

Asunto: ORDINARIO 152/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCIA

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 50

En PONTEVEDRA, a dos de febrero de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152/2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLAGARCIA DE AROSA , a los que ha correspondido el Rollo 0005080/2005, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Natalia, y como apelado-demandados: D. Lina representado por el procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. CESAREO PARDAL CASTRO; Dª Sandra, Lucía, Encarna, Luis Francisco, Asunción Y María Cristina en rebeldía, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcia, con fecha 24 junio 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda presentada por la procuradora Sra. Rendo Couto, en nombre y representación de Dª Natalia frente a Dª Lina y a Dª Sandra, Dª Encarna, D. Luis Francisco, Dª Asunción Y Dª María Cristina, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante:"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por Dña Natalia, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se ejercita una acción negatoria de servidumbre respecto a un pretendido derecho de paso por parte de la demandada cruzando de norte a sur el terreno de su propiedad unido a la casa de planta NUM000 y un piso sita en Bamio con nº de orden nº NUM001, Vilar, Vilagarcia de Arousa. Sostiene la parte actora que el mencionado paso se lleva a cabo a través de su propiedad ya mencionada, sin derecho alguno por cuanto está libre de toda carga. Frente a dicha pretensión la demandada se opone a la pretensión ejercitada alegando la falta de legitimación activa de la parte actora al no ser propietaria del terreno sobre el que se dice se realiza el paso por la demandada, precisamente por ser ella la propietaria de dicha franja de terreno.

La sentencia de instancia, examinando la prueba practicada en el proceso conviene con la tesis sostenida por la parte demandada, estimando que la parte actora no ha acreditado la propiedad sobre la franja de terreno objeto de litis, porque precisamente se ha acreditado que pertenece a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandante insistiendo en la prueba de su propiedad sobre la franja de terreno haciendo alusión a su posesión pública y pacífica del terreno desde 1958; y la doctrina de los actos propios de la demandada que ha reconocido la propiedad de la actora.

SEGUNDO.- Se estima conveniente realizar una serie de consideraciones. Según reiterada y constante jurisprudencia y doctrina científica la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, según el concepto que de la propiedad suministra el art. 348 CC , y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravámen. Dos son los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa, a saber, que quien ejercita la acción pruebe con título legal que le pertenece en propiedad el inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre que niega, y, en segundo lugar, la perturbación que ha causado el demandado en el goce de la propiedad.

A través de su ejercicio, pretende la actora la declaración de la inexistencia del gravamen, por entender que su dominio se presume libre y competen a quien alega estar en el disfrute de la carga el probarlo ( STS. 23.12.88 ). La mencionada acción negatoria tiene proclamada su existencia a través de la jurisprudencia (STS. 13.10.27, 9.1.30, 27.11.40, 1.2.44, 14.3.47, 17.6.71 , etc.), viniendo configurada como el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es o está libre de todo gravamen, siendo acción en la que se produce una inversión de la carga de la prueba, pues es al demandado (pretendido titular del predio dominante) a quien le corresponde probar que la servidumbre controvertida existe, lo que implica que al ejercitarse éste tipo de acción el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba (art. 217 LEC ), por lo que basta con que el actor pruebe su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre, debiendo presumirse la libertad de los fundos (STS. 24.6.74, 19.6.78, 12.5.81, 4.10.82 ), o que, incluso no puede tildarse de abuso de derecho a quien (STS. 26.3.93 ), a través de la acción negatoria de servidumbre, trate de defender su propiedad libre de cargas.

Precisamente lo que cuestiona la parte demandada es que la parte actora sea propietaria de la franja de terreno por la que realiza el paso, cuestión cuya prueba corresponde a la parte demandante, y que resulta central para la resolución del presente recurso.

TERCERO.- Tal y como señala la sentencia impugnada la parte actora no ha acreditado la propiedad sobre la franja de terreno discutida, lo que resulta imprescindible para el éxito de la acción que se ejercita. Así resulta de la prueba documental, y especialmente de la prueba pericial, de parte y de designación judicial, esencialmente coincidente en atribuir la propiedad de la franja de terreno no a la actora sino a la propia parte demandada.

En el recurso de apelación se hace alusión a la posesión pacífica y pública desde el año 1958. Parece desprenderse de tal alegación que el título invocado no es la herencia sino la usucapión adquisitiva. Se trata de una cuestión nueva. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC no cabe variar la causa de pedir ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En este sentido, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002: "... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" (sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997 )...".

La parte apelante invocó como título para acreditar su propiedad la herencia de su madre Sra. Regina que a su vez traía causa de su madre Doña Milagros. Y es sabido que la cualidad de heredero no acredita la propiedad. El testamento no se puede considerar justo título de propiedad, ni siquiera un título mas específico como es la partición hereditaria, pues con ello no queda acreditado que el bien pertenencia al causante ( SSTS 3 febrero 1982 y 3 junio 1989, entre otras ).

CUARTO.- Es cierto que reiteradamente se ha considerado por la Jurisprudencia que nadie puede ir contra sus propios actos, pues se vulneraría el ejercicio de derechos conforme a la buena fe. Ahora bien, como señala la STS 21 abril 2004 , ".... debe consignarse con la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2000 , el principio general que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra propium actum venire") precisa para su observancia de un comportamiento con conciencia de crear, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica,.....". No se aprecia que el hecho de dejar fuera de los cierres la franja de terreno en cuestión implique una renuncia de dominio y un reconocimiento del mismo respecto a otra persona colindante. Especialmente si se trata de atribuir actos propios como el invocado por la parte recurrente respecto de cierres que se han realizado con anterioridad a la adquisición que la parte demandada invoca por compraventa en el año 1998.

El último motivo hace referencia mas bien a la propiedad sobre el terreno por la parte demandada que a justificar la propiedad del mismo por la parte demandante, por lo que carece de virtualidad para sustentar una revocación de la sentencia de instancia. No debe olvidarse que no es necesario que la parte demandada pruebe propiedad alguna sobre el terreno discutido sino que lo relevante es la acreditación por la actora de su derecho de propiedad sobre el supuesto (y negado) predio sirviente

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Natalia contra la sentencia de fecha 24 junio 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 Vilagarcia de Arousa en el juicio ordinario nº 152/2004 , confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta apelación a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.