Sentencia Civil Nº 50/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 512/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 512/2008-3ª

PROCEDIMIENTO CONCURSAL Nº 391/2005

INCIDENTE DE CALIFICACIÓN

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 50/2009

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En Barcelona a treinta de enero de dos mil nueve.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el incidente de calificación del concurso voluntario seguido seguido con el nº 391/2005, siendo parte actora el MINISTERIO FISCAL y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y demandados la entidad concursada TRACOINSA NAVARRA S.L., Benedicto , Elvira , Jose Francisco y Evaristo , representados estos dos últimos por el Procurador Ricard Simó Pascual y asistidos del Letrado Diego Herrera Giménez y Christian Herrera Petrus, que pende ante esta Sala por virtud de recurso de apelación formulado por la representación procesal de los dos últimos contra la sentencia de calificación dictada el 31 de marzo de 2008.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Estimando la propuesta de resolución de calificación solicitada por la administración concursal de TRACOINSA NAVARRA S.L. se declara culpable el concurso de la citada mercantil, afectando la declaración de culpabilidad a don Jose Francisco y a don Evaristo , que quedan inhabilitados durante dos años para administrar bienes ajenos y que deberán satisfacer con cargo a su propio patrimoio los créditos concursales que no pudieran ser satisfechos con cargo a la masa activa del concurso por quedar definitivamente fuera de la misma la Finca de Artajona.

Se absuelve a don Benedicto y a don Cristobal de lo pretendido de contrario.

Cada parte hará frente a sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Francisco y Evaristo . La Administración Concursal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 5 de noviembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada en la sección de calificación del concurso voluntario de TRACOINSA NAVARRA S.L. estimó la calificación de concurso culpable a instancia de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal con apoyo en una sola de las causas o circunstancias legales a tal efecto invocadas: la presunción de dolo o culpa grave establecida por el art. 165.1º de la Ley Concursal , por el incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo que marca el art. 5 LC , rechazando la misma calificación con base en otros motivos propuestos (algunos expuestos y desarrollados en el informe de la Administración Concursal con mayor concreción que otros). El Sr. Magistrado, además, declaró personas afectadas por la calificación a los miembros del consejo de administración Don. Jose Francisco y Evaristo (excluyendo a otras personas de la condición de afectados), con el inherente pronunciamiento de inhabilitación para administrar bienes ajenos (por dos años, ex art. 172.2.2º LC ) y, así mismo, acogió la condena de tales administradores afectados que permite el art. 172.3 LC , condenándoles al pago de los créditos concursales que no pudieran ser satisfechos con cargo a la masa activa del concurso (teniendo en cuenta que si la finca de Artajona, objeto de un litigio, permanece en el patrimonio de la concursada podría cubrirse la totalidad del pasivo concursal).

Los dos administradores afectados apelan la sentencia proponiendo argumentos para que finalmente se declare en esta instancia que no procede la calificación de concurso culpable, ni la declaración de aquéllos como personas afectadas por tal calificación, ni su inhabilitación, y tampoco la referida condena personal al amparo del art. 172.3 LC .

Tales son los términos del debate que se traslada a la segunda instancia, con exclusión de cualesquiera otras causas, en mayor o menor medida concretadas en los escritos rectores de la sección de calificación, que pudieran sustentar la misma declaración de culpabilidad, pero en todo caso incluyendo el análisis de la procedencia legal de la condena de ambos administradores de conformidad con el régimen de responsabilidad dispuesto por el art. 172.3 LC , en necesaria conexión con la causa o motivo legal que ha determinado la calificación de concurso culpable.

SEGUNDO. Como hemos señalado en anteriores resoluciones (por ejemplo, en Sentencia de 29 de noviembre de 2007, Rollo de Apelación nº 549/2007 ), la extemporaneidad en la solicitud del concurso se erige por la Ley Concursal en presunción legal, bien que iuris tantum, de dolo o culpa grave a los efectos de la calificación del concurso como culpable. La Ley, como expresa su Exposición de Motivos (VIII ), formula el criterio general de calificación del concurso como culpable en el art. 164.1 LC , esto es, cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores. A continuación enuncia una serie de supuestos, en el art. 164.2 , que en todo caso determinan la calificación culpable, al margen de la concurrencia o no de culpa. Y en tercer lugar formula una serie de supuestos, en el art. 165 , presuntivos de dolo o culpa grave a efectos de la calificación de concurso culpable, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso (dice la Exposición de Motivos), si bien esta presunción de dolo o culpa grave es iuris tantum, admitiendo, por tanto, prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (como señalábamos en nuestro Auto de 6 de febrero de 2006, RA 841/05 ).

En nuestro caso, pues, nos encontramos ante uno de estos últimos supuestos: se presume la existencia del dolo o la culpa grave, que determina la calificación de concurso culpable, cuando el administrador (o administradores) de la sociedad haya incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el art. 5 LC : dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Hemos argumentado en resoluciones anteriores que aunque la dicción legal del artículo 165 LC , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevar a considerar que su punto de partida es la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, que admite prueba en contrario, ello no es así en realidad, ya que las conductas que se describen en el artículo 165 de la LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta.

El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento.

Pues bien; el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al mandato contenido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, tal como deriva del art. 165.1º LC , que determina per se que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación, con referencia a tal incumplimiento.

TERCERO. En el caso que nos ocupa, con remisión al relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada (sin perjuicio de que algunos puedan ser matizados), debemos partir del siguiente contexto fáctico, no controvertido:

I) TRACOINSA NAVARRA S.L., sociedad filial de TRANSPORTES CONTINUOS INTERIORES S.A. (TRACOINSA), presentó la solicitud de concurso voluntario el 14 de junio de 2005, siendo declarado el 28 de junio siguiente. La sociedad matriz (cabecera del grupo que integra otras varias sociedades), a su vez, había presentado su propia declaración de concurso el 18 de octubre de 2004 (otras filiales lo hicieron en noviembre de 2004, diciembre de 2004 y febrero de 2005).

En su escrito de solicitud, la sociedad aquí concursada manifestaba que la sociedad matriz era su principal cliente (concentraba en ésta el 62 % de su facturación total anual) y fuente de financiación, y que la insolvencia de la matriz había determinado la insolvencia de TRACOINSA NAVARRA S.L., existiendo una relación de causalidad directa. Esta dependencia económica y la comunicación de la insolvencia es confirmada por la Administración Concursal, sin contradicción alguna.

Es también un hecho incontrovertido que la sociedad aquí concursada cesó por completo en su actividad en diciembre de 2004 (la propia concursada afirmó en su escrito de contestación a los escritos de calificación que se hallaba en situación de total inactividad desde diciembre de 2004 y así lo ratifica la Administración Concursal). Los miembros de su consejo de administración, en diciembre de 2004 y al tiempo de ser presentada la solicitud de concurso, eran Don. Jose Francisco , Evaristo y Felipe (este último no ha sido parte en el incidente), con el previo cese del Sr. Benedicto en septiembre de 2004.

II) Los demás hechos acreditados, que el Sr. Magistrado tuvo en cuenta para concluir el retraso en la solicitud de concurso, son los siguientes, matizando algunos y prescindiendo de otros que no son decisivos a los efectos del debate, tal como ha quedado delimitado en esta instancia:

En enero de 2005 los trabajadores de TRACOINSA NAVARRA S.L. presentaron ante la Autoridad Laboral un Expediente de Regulación de Empleo para extinguir todos los contratos laborales. En este expediente se constató el cese de la actividad en diciembre de 2004 y deudas salariales pendientes, manifestando los trabajadores (según se admite por los apelantes) que la presentación de la solicitud de concurso se les anunció a finales de diciembre. El 9 de febrero de 2005 se resolvió el expediente en el sentido de autorizar la extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla laboral.

La aquí concursada mantiene deudas con la Hacienda Pública y con la TGSS que datan del último trimestre de 2004 (286.147 euros, según admiten los apelantes).

Existen litigios contra la concursada iniciados en esta época del año 2004 por varios acreedores, además del pleito en el que la Fundación Artajona reclama a la concursada la reversión o restitución de la finca y naves en que ha venido desarrollando su actividad, por razón del incumplimiento de los pactos relativos al mantenimiento de su actividad y puestos de trabajo por el tiempo mínimo pactado, pleito que ha sido resuelto en grado de apelación por esta Sala, estimando la demanda, si bien se ha interpuesto recurso de casación.

Consideró así mismo el Sr. Magistrado que, dada la dependencia económica de la sociedad matriz, la viabilidad de la filial aquí concursada quedaba comprometida desde el momento en que fue solicitado el concurso de la primera, siendo contemporáneo el sobreseimiento en los pagos de una y otra, teniendo en cuenta también que los órganos de dirección eran comunes.

III) A la vista de todo lo anterior concluyó la sentencia que el presupuesto objetivo del concurso, es decir, la insolvencia de TRACOINSA NAVARRA S.L., se manifestó en diciembre de 2004, y sin embargo el concurso fue solicitado 167 días después, durante los cuales se produjo el cese de la actividad; el impago de salarios a los trabajadores, a los que se obliga a instar un ERE que queda fuera del procedimiento concursal; el agotamiento de la tesorería y el inicio de procedimientos civiles y laborales por acreedores y trabajadores.

Apreciaba, en fin, una demora de seis meses en la presentación de la solicitud del concurso, razón por la cual lo calificó como culpable y declaró personas afectadas a los citados miembros del consejo de administración (excluyendo al Sr. Benedicto , que cesó en septiembre de 2004; al Sr. Felipe , que no ha sido parte, y al Sr. Cristobal , por no ser administrador de derecho ni de hecho, y, por ausencia de declaración expresa, a Doña. Elvira ).

CUARTO. Los hechos que se han expuesto son aceptados, en sustancia, por los apelantes (a excepción de las valoraciones del Juez mercantil relativas a lo acontecido en el tiempo posterior a diciembre de 2004 ), y evidencian sin asomo de duda una demora en la solicitud de concurso. Tal fue la conclusión a la que llegó la sentencia apelada, pues efectivamente revelan que el estado de insolvencia se produjo y debió ser conocido cuando menos en diciembre, o a finales de diciembre, de 2004. Y los apelantes no lo niegan; por el contrario (después de extenderse en matizar algunos hechos, alegar incongruencia extra petita, replicar ciertas valoraciones del Juez mercantil y combatir la relación de causalidad entre el retraso y el agravamiento de la insolvencia), finalmente, admiten en su escrito de recurso (página 22) que "lo más razonable es considerar que la incapacidad generalizada para hacer frente a las obligaciones exigibles sobrevino a finales de 2004, nunca antes de diciembre". Por tanto, añade el escrito de recurso, "la solicitud debía haberse presentado ante los Juzgados de lo mercantil en marzo de 2005 y no a principios de junio, como finalmente se hizo". De ahí que gran parte del recurso, la orientada a cuestionar la declaración de concurso culpable por retraso en la solicitud, resulta estéril.

Otra cosa es la extensión de ese retraso, y aquí tienen razón los apelantes, porque no son seis meses, como dice el Sr. Magistrado mercantil, sino tres y medio. Admitido por la sentencia, por los apelantes y las demás partes, que la insolvencia sobrevino en diciembre de 2004 (si se quiere a finales), el concurso debió solicitarse dentro de los dos meses siguientes, de modo que el incumplimiento nace o se produce a partir de primeros de marzo de 2005 y perdura hasta el 14 de junio de ese mismo año, que es cuando se presentó la solicitud.

QUINTO. La sentencia que declare el concurso culpable, dice el art. 172.2 LC , contendrá, se ha de entender que necesariamente, los siguientes pronunciamientos:

1º) La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como en su caso, la de las declaradas cómplices.

Es decir, la sentencia que declare el concurso culpable determinará la persona o personas a quien o a quienes cabe imputar la autoría de la conducta o conductas que han permitido calificar el concurso como culpable (y en su caso los cómplices), sobre las que se aplicarán las consecuencias previstas en los nºs. 2º y 3º de ese mismo apartado 2 del art. 172 .

Las personas afectadas son y deben ser este caso los dos administradores, miembros del consejo de administración, Sres. Jose Francisco y Evaristo (excluido el Sr. Felipe , contra quien no se dirigió la afectación de la calificación), a quienes competía la obligación de presentar la solicitud de concurso en el plazo legal, conforme indica el art. 3.1 LC .

Uno y otro han opuesto, con la finalidad de enervar la presunción de dolo o culpa grave que establece el art. 165 LC , un incierto grado de imposibilidad o, mejor, dificultad, para cumplimentar tal obligación en el plazo legal por razón de las siguientes circunstancias:

a) los libros contables de la concursada se llevaban en y desde la sociedad matriz, que se hallaba ya en situación declarada de concurso antes del inicio de 2005, y el acceso a esa documentación resultó dificultoso, hasta el punto que no fue posible disponer de las cuentas anuales de 2004 y otros documentos relevantes hasta el mes de abril de 2005;

b) el presidente del consejo de administración de la matriz, Sr. Benedicto , prohibió durante el otoño de 2004 al Sr. Jose Francisco el acceso a las instalaciones de la concursada y a su documentación;

c) Evaristo fue forzado a tomar vacaciones en octubre de 2004, permaneciendo alejado de la compañía, forzosamente, hasta diciembre de 2004;

d) la concursada cesó en su actividad en diciembre de 2004 y esto complicó la obtención de la documentación precisa para solicitar el concurso;

e) en los primeros meses de 2005 se dio prioridad a la resolución de los problemas laborales y se intentó reactivar la actividad industrial de la sociedad negociando con el grupo Volkswagen

Estas circunstancias no nos constan acreditadas en el presente incidente, pero aunque fueran ciertas carecen de eficacia para enervar la presunción de culpa grave referida al retraso en presentar la solicitud del concurso. Todas ellas pertenecen al ámbito interno de control e influencia de los propios titulares del órgano de administración y no pueden invocarse frente a los acreedores como supuestos excepcionales de imposibilidad para cumplir temporáneamente el deber legal al que hacemos referencia. Las cuatro primeras, en cuanto óbices al acceso de la documentación que debía obrar en poder de los administradores de la aquí concursada, debieron ser removidas por los administradores de ésta, aparte que aparecen referidas al último trimestre de 2004; y la última circunstancia que se alega como impeditiva es compatible con la oportuna solicitud de concurso voluntario.

Y 2º) la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un período de 2 a 15 años, que en este caso el Sr. Magistrado aplicó en su grado mínimo (sobre el alcance de esta inhabilitación nos hemos extendido en nuestra Sentencia de 27 de abril de 2007, RA 596/2006 ).

Pronunciamientos ambos que, en consecuencia con la declaración de concurso culpable y con la condición de administradores de ambos apelantes, deben ratificarse.

SEXTO. Declarado culpable el concurso se entra en una segunda fase, la determinación de la responsabilidad concursal del administrador conforme al art. 172.3 LC , y es en ella, como venimos manteniendo, donde la relación de causalidad entre la conducta del administrador y la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad opera como un elemento esencial, a los efectos de dicho precepto, que, estimamos, configura un régimen de responsabilidad por daño y culpa (así lo venimos entendiendo desde nuestro Auto de 6 de febrero de 2006 -RA 841/05-, y en Sentencias posteriores, como la de 29 de noviembre de 2007 -RA 549/07 -).

La responsabilidad concursal del administrador procede únicamente si se abre la fase de liquidación, y tiene por presupuesto que el concurso se califique como culpable, por lo que debe atenderse a la cláusula general definitoria del concurso culpable contenida en el art. 164.1 : "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho". La condena que prevé el art. 172.3 lo será por el importe, total o parcial, de los créditos no cubiertos por la liquidación de la masa activa, lo que supone una consecuencia o resultado (daño) causalmente conectado con esa imputación en grado de dolo o culpa grave por haber generado o agravado el estado de insolvencia, que es determinante de que los créditos resulten en todo o en parte insatisfechos tras la liquidación.

Cierto es, como precisa la Exposición de Motivos (VIII), que el concurso podrá ser declarado culpable en atención a la concurrencia de una serie de supuestos "que en todo caso determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza", contenidos en el art. 164.2 , o bien de aquellos otros que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, "por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso", de acuerdo con el art. 165 . Tales supuestos se formulan a continuación del "criterio general de calificación del concurso como culpable", dice la EM con referencia al art. 164.1 , calificación ésta que, expresa, "se reserva a aquellos casos en los que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores". El concurso, por tanto, podrá y deberá ser declarado culpable si concurre alguno de los supuestos del art. 164.2 (determinantes en todo caso de tal calificación) o bien si no se desvirtúan los supuestos presuntivos de dolo o culpa grave que describe el art. 165 . Pero la calificación de concurso culpable en atención a tales circunstancias de las que se hace derivar no implica necesaria y automáticamente la condena del administrador a pagar el pasivo no cubierto por la liquidación de acuerdo con el art. 172.3 , que vincula la condena al criterio general de calificación de concurso culpable establecido en el art. 164.1 .

Contribuye a esta interpretación el tenor literal del art. 172.3 LC , que no configura la condena a modo de efecto o consecuencia necesaria de la simple declaración de concurso culpable (ni establece una responsabilidad solidaria del administrador con la sociedad por el pasivo fallido), sino que otorga al Juez la facultad de poder condenar o no al administrador: "la sentencia podrá, además, condenar a los administradores...", lo que significa que se trata de un contenido posible pero no necesario de la sentencia que califique el concurso como culpable, aunque el precepto no indica cual es el criterio al que debe atender el Juez para motivar y pronunciar o no la condena. Pero precisamente por ello mal se concilia ese contenido que se enuncia como potestativo, no necesario ni imperativo, con un régimen de responsabilidad punitivo o sancionatorio por la mera calificación de concurso culpable. Esta declaración es el presupuesto de la condena, pero ha de basarse en la imputación a los administradores de la generación o agravación del estado de insolvencia, tal como se formula con carácter general el criterio para la calificación de concurso culpable por el art. 164.1 LC . De modo que la sentencia que declare el concurso culpable no deberá, además, necesariamente, condenar a los administradores a pagar el pasivo que no resulte cubierto por la liquidación, sino que podrá hacerlo si es que, con la ayuda o no de las presunciones legales, determina que uno o ciertos administradores han contribuido con dolo o culpa grave a generar o agravar la insolvencia.

Sólo en atención a ese presupuesto sustantivo de la responsabilidad (descrito en el art. 164.1 ) tiene sentido que la condena pueda alcanzar a todo el pasivo fallido o bien a sólo una parte del mismo, no así si se trata de una sanción pues en tal caso no habría razón para graduar o modular cuantitativamente la condena, que en lógica consecuencia alcanzaría a todo el pasivo en descubierto.

Rechazamos así que la responsabilidad concursal del art. 172.3 sancione todos aquellos casos en que el concurso puede ser calificado como culpable y no sólo conforme al supuesto del art. 164.1 . No vemos una razón jurídica válida, exenta de arbitrariedad judicial, para que una mayor o menor contribución causal del administrador a los actos o incumplimientos descritos por los arts. 164.2 y 165 LC pueda justificar una modulación cuantitativa de la condena, pues en todo caso se trata de conductas e incumplimientos imputables al administrador o liquidador y, por su naturaleza intrínseca o por la relevancia del deber u obligación omitida, la Ley ya parte de la gravedad de la negligencia, o bien del dolo, que no admiten más graduación interna. Por ello, si se realizan o se incurre en las conductas descritas por tales preceptos (arts. 164.2 y 165 ) no se advierte por qué razón o en atención a qué criterios puede atenuarse la sanción con el efecto de minorar la cuantía de la condena procedente, que sería la totalidad de los créditos no cubiertos por la liquidación, como no sea por la mayor o menor incidencia causal de tales conductas en la generación o agravación de la insolvencia.

De este modo, en la interpretación que mantenemos, fundada en la responsabilidad por culpa y daño, la modulación cuantitativa de la condena que permite la norma vendrá dada por la medida en que la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Y es que la graduación cuantitativa que contempla el precepto sólo es jurídicamente explicable si se atiende a un criterio de causalidad entre el daño (el estado de insolvencia, que provoca que los créditos resulten total o parcialmente insatisfechos tras la liquidación) y el título de imputación descrito por el art. 164.1 , esto es, la generación o agravación de la insolvencia por conducta de los administradores mediando dolo o culpa grave. La lógica del sistema así asimilado permitirá entonces graduar la condena en atención a la medida de imputabilidad, en grado de dolo o culpa grave, a cada administrador o liquidador en la generación o agravación de la insolvencia, que es lo que determina que los créditos no puedan ser íntegramente satisfechos en la liquidación.

SÉPTIMO. Dicho lo anterior, el retraso de tres meses y medio en la solicitud de concurso, concretamente desde primeros de marzo de 2005 hasta el 14 de junio de ese año (tal como se ha indicado anteriormente), aunque pueda fundar la calificación de concurso culpable, no es una conducta idónea para generar la insolvencia sino, en su caso, para agravarla, en la medida en que el administrador, objetivada ya la situación de insolvencia determinante del concurso, hubiera contraído o generado nuevas deudas en ese estado.

Los apelantes han insistido en su recurso que la demora de tres y medio en la solicitud del concurso no ha agravado de ninguna manera la insolvencia, porque la concursada había cesado por completo en su actividad en diciembre de 2004 y no se ha generado prácticamente ningún nuevo pasivo a partir de entonces. Y en este extremo debemos dar a la razón a los apelantes, porque, en efecto, cesada la actividad en diciembre en 2004 y sin actividad laboral desde entonces, no hay constancia de que se hayan contraído nuevas deudas desde el primero de marzo de 2005 (que es la fecha relevante a estos efectos) ni, por tanto, de que el retraso en la solicitud del concurso haya agravado la insolvencia ya producida. Tampoco se ha explicado, ni demostrado, en qué medida o por qué razón el retraso de esos tres meses y medio en la solicitud de concurso ha determinado o podido determinar la pérdida del derecho de la concursada sobre la finca de Artajona; si el derecho de la Fundación a la reversión de la finca deriva del incumplimiento de la concursada de la obligación adquirida en su día de mantener su actividad y los puestos de trabajo por un plazo mínimo de tiempo, que no se alcanzó por cesar en la actividad en diciembre de 2004, no vemos ninguna razón para concluir que la temporánea presentación de la solicitud de concurso, en enero/febrero de 2005, hubiera impedido el derecho de reversión.

OCTAVO. Procede por todo ello revocar la condena de los administradores, con mantenimiento de los demás pronunciamientos, sin imposición de costas en esta instancia al ser estimado en parte el recurso (art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose Francisco y Evaristo contra la sentencia de calificación del concurso de TRACOINSA NAVARRA S.L. dictada el 31 de marzo de 2008 , que revocamos únicamente en lo que respecta a la condena de los citados administradores a pagar los créditos concursales que no pudieran ser satisfechos con cargo a la masa activa del concurso, condena ésta que dejamos sin efecto, y confirmamos los demás pronunciamientos. Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Remítanse la pieza al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Auto, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don LUIS GARRIDO ESPA, celebrando audiencia pública. DOY FE.