Sentencia Civil Nº 50/2009, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 362/2007 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00050/2009

ASUNTO: Juicio Ordinario nº362/07

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a 11 de febrero de 2009

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio de Ordinario nº362/2007, a instancia del Procurador D. Francisco Gaya Font, en nombre representación de Guerin SA, y defendido por el Letrado D. José Luis de Castro Martín, contra López Baena SA, con domicilio en la avenida de Andalucía s/n, Plan Parcial P-30, de Granada, representada por el Procurador D. Julián Montada Segura y defendido por el Letrado D. Jesús Medina Jaranay; y contra D. Jose Luis , con domicilio en la CALLE000 NUM000 , Portol, Marratxí, representado por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto y defendido por el Letrado D. Carlos Florit Canals.

Antecedentes

Primero: por D. Francisco gaya Font, en la representación anteriormente dicha, interpuso ante este juzgado, el día 21 de mayo de 2007 , demanda de Juicio Ordinario contra López Baena SA y D: Jose Luis , en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

1. Se declare la deslealtad de los actos cometidos por los demandados.

2. Se condene a D. Jose Luis a la cesación de los actos de competencia desleal declarando la nulidad de su contrato con López Baena.

3. Se condene a López Baena a la cesación de los actos de competencia desleal tendentes a captar la clientela.

4. Se condene a López Baena y a D. Jose Luis al resarcimiento de los daños y perjuicios causados con la actuación desleal en la cuantía de 992.268 €.

5. Se condene a López Baena y a D. Jose Luis a la publicación a su costa de la totalidad de la sentencia estimatoria de la demanda, en dos de los periódicos de mayor tirada en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y en dos periódicos de tirada nacional (El Mundo y El País).

6. Todo ello con imposición de las costas a la demandada

Segundo: admitida a trámite la demanda, por resolución de 11 de junio de 2007, se procedió a dar traslado de la misma a los demandados emplazándoles para que compareciesen y formulasen contestación a la misma, lo cual tuvo lugar mediante sendos escritos de 24 de julio de 2007 (por parte de D. Jose Luis ) y de 2 de octubre de 2007 (por parte de López Baena SL) en los que alegaban los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación y terminaban solicitando que se dictase sentencia por la que se desestimase la demanda, absolviendo a los demandados con imposición de las costas a la actora.

Tercero: convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 10 de abril de 2008 , con el resultado que obra en autos. En concreto se debe hacer constar que en dicho acto se resolvió acerca de la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, planteada por D. Jose Luis , así como se cuantificó la indemnización pedida por la actora 992.268 € (que a su vez fue la que sirvió de base para fijar la cuantía del pleito) Tras ello se convocó a la celebración del juicio, el cual tuvo lugar el 1 de diciembre de 2008. Al mismo comparecieron las partes asistidas de Letrado y representadas por Procurador; tras ello se procedió a practicar las pruebas propuestas y admitidas, en concreto documental, interrogatorio de partes, y testifical, con el resultado que obra en autos. A continuación se formularon las conclusiones, quedando el juicio visto para sentencia.

Cuarto: en la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de los plazos legales por el volumen y complejidad de los asuntos pendientes ante este Juzgado.

Fundamentos

Primero: de la prueba practicada en autos queda acreditado que tanto la actora como la demandada son sociedades cuyo objeto social es la distribución de material eléctrico, aconteciendo que Guerin SA, pertenece al Grupo Sonepar Ibérica y contaba con una plantilla en Palma de Mallorca de 22 de trabajadores, de los cuales 16 causaron baja el 13 de febrero de 2007, pasando todos ellos a trabajar para López Baena SA, empresa que justo apertura centro de trabajo en la isla en dichas fechas.

Por su parte D. Jose Luis era la persona encargada en Guerin SA de la gestión y supervisión de todos los negocios y contratos de suministro y distribución de Guerin, es decir, era el gerente de la empresa en Baleares, hasta que se dio de baja voluntaria en la fecha antedicha pasando a trabajar para López Baena SA, en la que desarrolla su actividad como gerente, en la actualidad.

Para llegar a esta conclusión se parte de los escritos de demanda y contestación a la misma, junto a sus documentos.

Segundo: en este punto, con carácter general y en relación a la carga de la prueba, habrá que tener en cuenta el art.217 LEC, que establece "1 . Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades. En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.

Tercero: tal y como se denuncia en la demanda rectora del procedimiento, se solicita un pronunciamiento que declare que la conducta observada por López Baena SA y D. Jose Luis se encuadra dentro de los tipificados como desleales desde el punto de vista de la Ley de Competencia Desleal, añadiendo la cesación de los actos de competencia desleal, más la correspondiente indemnización y publicación de la sentencia condenatoria por ello.

De esta manera debemos indicar que, partiendo del principio constitucional de libertad de empresas y, consiguientemente, el de libertad de competencia, la Ley de Competencia Desleal (LCD en adelante) tiene por objeto fijar unos mecanismos precisos tendentes a impedir que esos principios puedan verse falseados por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el eficiente funcionamiento del sistema competitivo de economía de mercado.

En concreto la LCD contempla el cambio radical que ha experimentado la materia, abandonado la tradicional orientación de proteger a los empresarios frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos que pudieran perjudicarles, para pasar a crear un instrumento de ordenación y control de las conductas dentro del mercado, en aras a garantizar un funcionamiento eficiente del sistema competitivo de economía de mercado, sobre la base de que cuando compiten varios empresarios dentro de él, ha de triunfar el que, por ser más eficiente, ofrezca mejores prestaciones. De esta manera se impone la obligación de competir, pero evitando que la clientela sea captada por medios que no se basan en la calidad y condiciones de las prestaciones ofrecidas.

En consecuencia, el objeto directo de protección es la propia competencia, la leal competencia, tutelándose no solo los intereses privados de los empresarios, sino también los colectivos de consumo, del público consumidor y, en último término, el interés público del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencial saneado, o lo que es lo mismo, que el sistema funcione correctamente.

Para ello, la LCD formula tipificaciones muy restrictivas, llegando a recogerse en la exposición de motivos que el espíritu que preside la vigente normativa es la preocupación de evitar que prácticas concurrenciales meramente incómodas para los competidores puedan ser consideradas solo por eso desleales.

En todo caso, como se indica en el art.2 LCD para que exista competencia desleal basta con que se cumplan dos condiciones, que el acto se realice en el mercado (lo que implica que esté dotado de una trascendencia externa), y que se realice con fines concurrenciales (lo que supone que tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero), sin que sea necesaria la concurrencia de una intención de perjudicar.

Cuarto: comenzando por el análisis de cada uno de los motivos que la actora relaciona como desleales en los fundamentos de derecho de su demanda (dejando para el final el referente a la contravención de la buena fe del art.5 LCD ), debemos comenzar por el art.14 LCD , que sanciona la captación de trabajadores y clientela, pero siempre bajo la concurrencia de determinados requisitos. Todo ello recordando que nos encontramos dentro de un sistema en el que prima la libre competencia, que potencia la pugna por la clientela y por los factores de producción, y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica (tolerándose la destrucción de relaciones contractuales ajenas si se justifica por la mayor eficiencia en las prestaciones propias). La deslealtad no se caracteriza por la existencia de una simple oferta de contratar, por el mero contacto con los trabajadores o clientes del competidor o por la captación de unos y otros. Es necesario, en el supuesto del apartado 1, que la oferta se dirija a resolver el incumplimiento de las obligaciones contractuales básicas, y en el apartado 2, que exista inducción (entendida como la instigación o motivación suficiente y adecuada) a terminar una relación contractual seguida de un engaño u otras circunstancias análogas, reveladoras de una acción contraria a la exigencia de competencia basada en la eficiencia de las prestaciones propias y en la que está presente el ánimo de expoliación u obstaculización de la actividad de otro agente económico.

Tal y como se acaba de anticipar, el precepto contempla dos supuestos, caracterizados ambos por la presencia de un elemento común, la preexistencia de una relación contractual entre el competidor y el inducido, sobre la que decide el inductor. El primer caso se constriñe a inducir, a influir sobre los trabajadores, proveedores, clientes o demás obligados a infringir alguno de los deberes contractuales básicos integrados en la relación jurídica que le liga a un competidor de quien induce. En cambio en la segunda hipótesis legal, la inducción se dirige a terminar regularmente la vigencia del vínculo, siempre que la influencia tenga por finalidad difundir o explotar un secreto industrial o eliminar a un competidor del mercado o vaya facilitada por instrumentos tales como el engaño u otros análogos.

Queda claro que existen diferencias entre los dos supuestos contemplados, y que la distinción reside en el elemento finalista, ya que en el caso primero el objetivo que se busca es que el inducido incumpla deberes básicos derivados del contrato, mientras que en el segundo, la influencia se dirige a la ruptura de una relación que admite el desistimiento unilateral (excluyéndose la expiración del plazo, en que no hay terminación regular por ejercicio de una facultad legítima, sino extinción propiamente dicha de la obligación) o, en su defecto, cuando ese desistimiento se ajusta a las exigencias de la buena fe, no existirá el tipo contemplado en el apartado 1, porque no hay incumplimiento, sino en su caso inducción a la terminación regular del contrato prevista en el apartado 2, cuyo supuesto es un contrato que tiene atribuida legal o convencionalmente esa facultad de denuncia unilateral.

En cualquier caso, la tacha de deslealtad no queda condicionada por la obtención de un resultado, sino que producido éste deberá repercutir en la eventual condena indemnizatoria.

Quinto: llevado al caso de autos, la actora denuncia que se ha producido la conducta descrita en el apartado segundo del precepto, esto es, se ha inducido a sus trabajadores para que resuelvan sus contratos mediando engaño y con la finalidad de expulsar a la competencia del mercado. Ante ello debemos recalcar que la inducción a la terminación regular por sí misma no es un acto de competencia desleal. El ofrecimiento de mejores condiciones a los trabajadores vinculados con un tercero no funda por sí solo el juicio de deslealtad, incluso si tales condiciones están muy por encima del nivel medio de las ofrecidas normalmente; la deslealtad aparece cuando a esa inducción se le une una finalidad concreta, como puede ser la existencia de engaño y/o expulsarlo del mercado. Pero en ningún caso los términos legales utilizados por la propia norma ("tenga por objeto", "acompañada de circunstancias tales como...la intención") confieren un marcado carácter finalista al juicio de deslealtad de la inducción a la terminación regular de un contrato, que debe ser atemperado con una interpretación que haga justicia al espíritu objetivo del ilícito concurrencial. Ni el dolo ni la culpa son presupuestos del acto de competencia desleal; de ahí que el juicio de deslealtad no puede quedar condicionado a la intención del inductor o al conocimiento de la repercusión de sus actos en relación con el aprovechamiento del esfuerzo ajeno o la obstaculización de la actividad de un tercero. La consecuencia inmediata de este planteamiento es que nos obliga a emplear un esquema presuntivo para fundar el juicio de deslealtad de la inducción a la terminación regular de los contratos; así, en el ámbito de la prueba, el actor deberá presentar los indicios, los datos de hecho que revelen la aptitud objetiva de la conducta del sujeto agente para el logro de los fines relevantes.

Conforme a la prueba de autos, todos los empleados que lo fueron de Guerin SA y que en la actualidad trabajan para López Baena SA y que declararon en el juicio como testigos (D. Pedro Jesús y D. Diego ), más D. Jorge (también trabajador de Guerin SA), coinciden en que fue el Sr. Jose Luis el que fue uno por uno "reclutándolos" para López Baena SA, argumentando el futuro incierto que tendría en la empresa Guerin SA por cuenta de futuras fusiones o absorciones dentro del grupo empresarial Sonepar Ibérica (ello comportaría la pérdida de puestos de trabajo). En concreto anunciaba que la empresa Guerin iba a ser absorbida por Dielectro Balear (sociedad que fue adquirida por el grupo empresarial antes referido). Es más el propio Jose Luis , en el acto del juicio, confirmó contactos con los trabajadores sobre la base del rumor de la absorción que pondría en peligro los puestos de trabajo. También manifestó su desencanto con la sociedad desde el punto y hora que reclamaba determinadas inversiones necesarias para el buen desenvolvimiento del negocio (compra o alquiler de una nueva nave, mejoras en las infraestructuras básicas) y que también comportarían un peligro en el futuro del negocio. Ahora bien, también reconoce que, desde cerca de un año antes de marcharse de Guerin SA, tiene conocimiento de que López Baena va a instalarse en las islas Baleares (de hecho mantuvo una reunión con la dirección de la empresa, amén de recibir un dossier de la misma). Ahora bien, lo cierto es que, a la fecha del juicio (diciembre de 2008), Guerin SA sigue en el mercado y no ha sido objeto de fusión o absorción con ninguna otra empresa.

Sin embargo, pese a las razones que se acaban de exponer, a modo de justificación de la conducta de los demandados y de los ex-empleados de la actora, y que ahora lo son de aquella (con el lógico interés que ello comporta a los efectos del presente procedimiento) queda claro que en el conflicto existente entre Guerin SA y López Baena SA, se produjo una terminación regular de dieciséis de los veintidós trabajadores de la actora (por desistimiento unilateral, con preaviso, conforme a la legislación vigente). Y no cualquiera de los colaboradores, sino el delegado de la empresa, técnicos comerciales significativos de la empresa, vendedores y personal de almacén (especialmente jefes de dicho sector), personal estrictamente necesario para el negocio tanto por la cualificación profesional de los mismos, como por el tipo de actividad desarrollada en el mercado laboral, como por el conocimiento del sector en el que desarrollan su actividad, por su antigüedad, o su cartera de clientes labrada a lo largo del tiempo; a ello unimos el número de empleados que resuelven su contrato en relación directa con el número de empleados totales de la actora (de los 22 con que contaba la demandante, 16 pasaron a prestar, de forma inmediata, sus servicios a la demandada), o el medio empleado para contactar con ellos (a través del propio delegado de la actora, persona de confianza de la empresa, y que resultaba esencial en el negocio, por la función, gestión, antigüedad o conocimiento del sector, que reúne a los trabajadores en el centro de trabajo, un sábado, el 29 de abril e 2006, empleando material de un cliente, para hacer una presentación de una empresa que va ser la competencia directa de la demandante, y que está "reclutando" personal para "ponerse en marcha").

Estamos ante una situación en la que la prueba de la deslealtad se hace cuasi imposible, sino es mediante la acreditación de una pluralidad de indicios que permitan concluir la ilicitud de la conducta de los demandados. Y así ha acontecido en el presente expediente, en que la demandada ha presentado aquellos, en los términos que se acaban de exponer, una vez que López Baena SA, consciente de su voluntad de implantarse en el la zona de Baleares, entabla contactos con el delegado de una empresa que será la competencia, que está perfectamente implantada en la isla, que controla gran parte del mercado de referencia (de hecho D. Jorge mencionó que el 60% de los instaladores eléctricos de la isla son clientes suyos), provocando la salida de sus empleados, para hacerse con el volumen de negocio que aquella gestionaba, máxime si tenemos en cuenta el iter histórico posterior a las reuniones iniciales, cual fue la implantación efectiva de López Baena SA, contratando desde el primer momento a los trabajadores de Guerin SA, dejándola totalmente "desabastecida" de trabajadores; situación que a día del juicio sigue "sufriéndola" la demandante, por la falta de personal cualificado con qué poder contar. Es más, en este punto cabe recordar que hubiera resultado realmente sencillo por parte de López Baena presentar prueba de los procesos de búsqueda y selección de personal cualificado que hubiese llevado a término, máxime cuando, como relata en su escrito, su implantación en la isla tuvo lugar en el periodo de un año. Sin embargo, lo cierto es que dicho proceso no existió, por cuanto "captó" al personal que necesitaba para desarrollar su proyecto; y ello mediante la inestimable e imprescindible labor de D. Jose Luis , persona que también defendió la bonanza del mercado laboral del sector de la distribución de productos eléctricos, pero sin embargo tampoco presenta prueba al respecto.

En cambio, D. Jorge , persona que ocupa el puesto que dejó D. Jose Luis en Guerin SA, recordó la grandes dificultades que han pasado y que están pasando para sustituir a todo el personal que se marchó, por cuanto, pese a existir mucha gente interesada en trabajar ninguno de ellos tiene la cualificación profesional o conocimientos que un sector tan específico requiere.

En este punto debemos recordar que este testigo, D. Jorge , relató de manera clara, concisa, exacta y sin contradicciones, el proceso seguido por D. Jose Luis para "captar" a todos los trabajadores que se marcharon a López Baena SA. Denunció que se trataba de una operación perfectamente planeada y desarrollada, que comenzó con una reunión en la sede de Guerin SA, en sábado, para exponer el proyecto de López Baena. Al mismo tiempo, D. Jose Luis generaba incertidumbre en los trabajadores a cuenta de determinadas operaciones societarias ocurridas en el seno del grupo Soneparc, incertidumbre que iba acompañada del ofrecimiento de resolver el contrato para marcharse a López Baena. Y lo que es más significativo de todo ese proceder, D. Jose Luis señaló la fecha exacta en que se preavisaría de la resolución unilateral de los contratos, aportando el modelo a utilizar y coincidente con las fechas en que López Baena iba a comenzar su actividad empresarial.

Incluso más, si la problemática que da origen a la "salida de los trabajadores" era la falta de proyecto empresarial en el futuro, debido a los cambios que se iban a producir (y que reiteramos que hasta la fecha no se han producido, cuando si tenían que darse lo lógico es que la empresa que absorbe y que pretende reducir plantilla una vez que Guerin se queda sin trabajadores, hubiese aprovechado la coyuntura para hacerlo) y como relata D. Jorge , la dirección de Guerin se reúne con ellos tras el preaviso para ofrecerles mejoras salariales y continuidad en la empresa, lo lógico sería aceptar las condiciones de quien no ha dejado de pagar nunca y está implantado en el mercado; sin embargo la decisión es otra, la de abandonar en masa la empresa para contratar por una nueva que se va a instalar en la zona.

Es realmente curioso que unos empleados, con antigüedad y experiencia en el negocio, con antigüedad en la empresa de la actora, que dicen que las cosas no funcionan adecuadamente en Guerin, que ven que no se atienden sus reivindicaciones históricas, no deciden cambiar de empresa, sino hasta el momento en que llega la competencia a instalarse "en la puerta de al lado", como consecuencia de un rumor difundido por D. Jose Luis , el cual ha visto sustancialmente mejorado su contrato (como reconoció en el acto del juicio); y decimos rumor porque los hechos confirman que era eso, y cuyo origen todo el mundo sitúa en D. Jose Luis (así lo declararon todos los testigos que depusieron el acto de la vista y que fueron o siguen siendo trabajadores de Guerin SA). Es más D. Silvio , jefe de compras de Dielectro, confirmó que nunca había existido proyecto de fusión entre Dielectro y Guerin, dado que ello es perjudicial para los intereses del grupo empresarial (manteniendo más empresas en un sector tan específico como el de autos, se genera más competencia y con ello mejores resultados)

Pero lo que resulta más llamativo, como ya se ha dicho a lo largo de esta sentencia, es que todos los empleados sabían casi un año antes (baste comprobar que la reunión denominada por la actora como "clandestina", tuvo lugar el 29 de abril de 2006 y que las renuncias unilaterales tuvieron lugar el 13 de febrero de 2007) que la sociedad demandada iba a abrir en Baleares, que se iba a instalar en la zona, lo que les llevaba a resolver unilateralmente sus contratos.

Simplemente piénsese en los efectos que para una empresa de un sector tan específico como el de la distribución de material eléctrico, en un territorio tan concreto como el de Baleares (con las limitaciones propias del mismo) supondría la pérdida de, prácticamente, toda la estructura laboral, de todas las personas que conforman el organigrama de trabajo de la empresas, de los que se dedican a captar clientes para incorporarlos en sus carteras, de los que se dedican a tareas de almacén, de suministro, de organización de la empresa. La conclusión es clara: el cierre y la desaparición del mercado. Pero si ello no resultase bastante, la pérdida de los trabajadores llevaría aparejada otra consecuencia, como es la eliminación de la cartera de clientes (como resultó al final, conforme a las declaraciones D. Jorge que reconoce que, de media, ha habido una caída del 80% de ventas respecto de las previstas, lo que supone una facturación de un 50% menos con respecto al año anterior), que no debemos olvidar que D. Jose Luis accedió a los archivos de clientes, copiando datos tan sensibles como los descuentos que se aplicaban a cada uno de ellos. Todo ello confirmado por D. Pedro Jesús , persona que pudo comprobar como López Baena SA disponía de esa información sensible procedente de Guerin SA, y que admás manifestó cómo D. Jose Luis hizo pedidos para López Baena mientras todavía seguían empleados por Guerin SA.

Aún más, fruto de esa "diáspora" el personal, hubo de acudir a empresas del grupo (precisamente a Dielectro, aquella que iba a absorber a Guerin para "sacarla" del mercado), para permitir la continuidad de la demandante, impidiendo así el cierre del negocio.

Finalmente, de la prueba de autos podemos concluir como la conducta de D. Jose Luis encaja perfectamente en el relato efectuado por la actora a lo largo de sus escritos y conclusiones, como lo demuestran los hechos acontecidos así como los testimonios que se tuvo la oportunidad de escuchar. Significativo resulta el documento nº5 de la demanda (el listado de facturas de teléfono fijo de Guerin y el móvil de la empresa perteneciente a D. Jose Luis ), que confirman los contactos y no solo uno, entre los codemandados. Pero al mismo tiempo hay que destacar la expresión "quiero dejar Guerin como un solar", que el Sr. Jorge atribuye a D. Jose Luis . Son datos relevantes y sensibles, que unidos a todos los que se han expuesto anteriormente, demuestran la concurrencia de los presupuestos que la norma concurrencial exige para declarar la existencia de una competencia desleal, dado que se prueba esa intencionalidad de hacer desaparecer la competencia, o la mediación del engaño como instrumento para la resolución de los contratos.

A estos efectos se estima la demanda.

Sexto: finalmente, la actora lega de igual forma que la conducta observada por Guerin SA no se ajusta al patrón de la buena fe que debe presidir la competencia en el mercado, suponiendo ello la infracción, nuevamente, de la LCD, y en concreto de su art.5 .

En este punto debemos expresar que a través del sistema implantado por la LCD, dejando a un lado los presupuestos y requisitos generales previstos en los art.1 a 4 de la norma, junto con los procesales (art.18 y siguientes), a través de los artículos 6 a 17 se presentan unos concretos casos tipificados de conductas concurrenciales ilícitas, partiendo de supuestos tasados, habituales en el mercado y susceptibles de reproche. No obstante, el legislador es consciente de que es imposible regular todos y cada uno de esos comportamientos ilícitos o que merecen ser declarados como tales, no solo en el momento en que se promulga la ley, en 1991 , sino en el futuro, máxime cuando, conforme a la experiencia, podemos resaltar la gran mutabilidad del mercado y el cambio de las formas de actuar dentro de él, de relacionarse con los agentes intervinientes en el mismo, o simplemente, del uso de las nuevas tecnologías que lo ha revolucionado. De ahí la necesidad de instaurar una cláusula general, una cláusula de cierre, mediante la que se evita que la prohibición contra la competencia desleal quede obsoleta debido a ese desarrollo ya apuntado.

Tradicionalmente el criterio usado por las leyes para delimitar lo que se considera ilícito concurrencial se ha venido refiriendo a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial, de modo que se consideraba constitutivo de competencia desleal cualquier acto que fuera contrario a las buenas costumbres, a los usos honestos o a las normas de corrección en materia industrial o comercial (art.10 bis.2 CUP y art.6 b) LGPub), y ello porque las cláusulas generales tenían un sentido eminentemente corporativista, toda vez que los únicos intereses protegidos por la regulación concurrencial eran de los empresarios competidores.

Al cambiar este planteamiento, se entiende que no pueden ser determinantes para definir la competencia desleal exclusivamente lo que piensen los empresarios competidores, sino que hay que tener en cuenta, también, los demás intereses protegidos. Ello obliga a modificar la cláusula general, pasando a hablar de la buena fe, cosa que se refrenda en el art.5 LCD al reputar desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de aquella.

Así se consigue establecer un concepto jurídico indeterminado, capaz de hacer frente a las cambiantes exigencias de la realidad que sirva para imponer a todos los participantes en el mercado una corrección mínima en su forma de actuar; la buena fe sirve para expresar la confianza que legítimamente tienen todos los que participan en el mercado de que todos los que actúan en él tendrán una conducta correcta. Se define como la confianza o esperanza en una actuación correcta de otro, concretándose en la lealtad en los tratos y en la fidelidad de la palabra dada. Incluso Cossío ha llegado a formular el hecho de que la buena fe ha llegado a ser, dentro de nuestro derecho positivo, una verdadera fuente de normas objetivas, un conjunto de normas jurídicas sin formulación positiva concreta y que son reunidas bajo esta denominación impropia y ocasionada a equívocos. Con ello se pretende el que las relaciones jurídicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se produzca conforme a principios que la conciencia social considera como necesarios; principios que se encuentran implícitos o deberían estarlo en el ordenamiento positivo. Finalmente, La STS de 7 de marzo de 1996 concreta la buena fe "...entendida como buena fe extracontractual y por lo tanto, será desleal el comportamiento que no observe las normas de corrección y los buenos usos mercantiles..." En todo caso, lo que queda claro es que la comisión del ilícito concurrencial con base en dicha cláusula no exige la concurrencia de la mala fe subjetiva del autor, por lo que aquello cuya deslealtad se enjuicia es el comportamiento en sí mismo considerado, prescindiendo de su motivación subjetiva y de sus efectos.

Desde un punto de vista estrictamente sustantivo, la cláusula general del art.5 no formula un principio abstracto, sino que establece per se una norma jurídica en sentido técnico, de la que derivan deberes jurídicos para sus destinatarios y cuya infracción posibilita el ejercicio de acciones concurrenciales, permitiendo afirmar que estamos en presencia de una "válvula de autorregulación del sistema", ya que asegura su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y de las conductas concurrenciales y permite que los comportamientos ahora extraños a los tipos en particular puedan someterse al control de deslealtad concurrencial.

En conclusión, resultan incorrectos aquellos actos que contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, aquello que sorprende la legítima confianza de quienes participan en el mercado poniéndoles en situaciones no habituales, o aquello que distorsiona injustificadamente el funcionamiento de la competencia en el mercado.

Ahora bien, el problema de esta cláusula general radica en que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio y su aplicación debe hacerse de manera autónoma respecto de los tipos recogidos en los artículos 6 y siguientes de la LCD y para reprimir, precisamente, aquellas conductas que no hayan encontrado acomodo en los supuesto de hechos descritos en los mismos. No se puede recurrir, por tanto, al expediente que supone dicho recurso cuando la conducta enjuiciada haya merecido ya la previa valoración del legislador mediante la tipificación concreta en otro precepto, ni mucho menos, cuando sometida al tamiz de los requisitos del tipo concreto por el que se la trate de corregir, no merezca el suficiente reproche a la luz del mismo. En conclusión, solo será posible acudir al art.5 una vez descartado, razonadamente que la conducta quede comprendida en uno de los tipos especiales de los art.6 a 17 LCD .

Consecuentemente a lo que se acaba de exponer y recorriendo el texto de la presente sentencia, queda claro que los hechos en los que fundamenta su reclamación Guerin SA ya han sido analizados bajo el prisma de las normas concretas que regulaban los acontecimientos fácticos depuestos, bajo los preceptos que regulan de forma clara y precisa las conductas que se dicen concurrenciales, impidiendo que de nuevo puedan ser analizadas bajo el umbral de la cláusula de cierre que supone el art.5 , previsto para los casos que no tienen encuadre dentro de los tipos concretos de la LCD. Por ello, procede declarar que no concurre conducta ilícita sobre la base de la infracción de la buena fe, que preside el art.5 LCD .

Séptimo: apreciada la existencia de conductas desleales por parte de los demandados, procede a continuación, al efecto de dar respuesta a lo peticionado en la demanda principal, resolver acerca de la solicitud de cesación de los actos de competencia desleal, del resarcimiento de los daños y perjuicios que se hubiesen causado y de la publicación de la presente sentencia, como parte de la condena a imponer.

Respecto de la cesación del acto, conforme se deduce del art.18.2ª LCD , se trata de una acción de condena, ya que se pretende que el Juez ordene al demandado que realice una prestación (de no hacer o de hacer lo preciso para ello). Tiene una naturaleza preventiva y represiva, y persigue evitar que el acto se realice en el futuro. Todo ello partiendo de la existencia de la ejecución anterior de un acto de competencia desleal.

Los hechos constitutivos de esta acción son la realización anterior de un acto tipificado en la LCD y la existencia de un peligro de repetición. Son, finalmente, irrelevantes los elementos subjetivos, el dolo y la culpa.

Ahora bien, debemos especificar que, siguiendo al Profesor Massaguer (en el Comentario a la Ley de Competencia Desleal), declarándose la existencia de una conducta desleal, del tipo de la que se ha estudiado a lo largo de la presente resolución, existiendo una infracción de los deberes contractuales básicos, las obligaciones contraídas por las partes (inductor e inducido), son nulas, por la simple razón de que adolece de una causa ilícita. Consecuentemente, si el contrato por el que D. Jose Luis pasa a ser empleado de López Baena SA, tiene una causa ilícita (al tener su origen en una conducta desleal), pasa a ser nulo de pleno derecho. Y ello conduce a estimar la petición de la demandante al respecto.

Sin embargo, respecto del pedimento de cesación de captación de clientela, siguiendo con los principios generales de este tipo de acción, siguiendo con la fundamentación expuesta a lo largo de la presente resolución, no queda acreditada que la deslealtad venga motivada por ello, sino por la causa del art.14 LCD . Lógicamente, cuando hemos declarado desleal el comportamiento de López Baena, lo realizamos sobre la base de estimar que la resolución contractual fue con el ánimo de expulsar del mercado a la actora (privándole de los recursos humanos necesarios e imprescindibles para seguir formando parte del mercado), así como por la mediación del engaño sobre los trabajadores. Pero no hemos declarado la deslealtad (porque no se ha acreditado por la demandante), consecuencia de que existiese una captación de clientes fruto del comportamiento desleal. Lógicamente, si no tenemos el "primer elemento de la ecuación" no podremos llegar a la conclusión que se dice y se pide en la demanda. Por ello debemos desestimar este pedimento.

Octavo: en cuanto a la siguiente petición, el resarcimiento de los daños y perjuicios, para acceder a lo solicitado queda claro que debe acreditarse que el acto de competencia desleal ocasionó una lesión patrimonial (incluyendo el daño emergente como el lucro cesante) efectiva, y que el autor del mismo procedió con dolo o culpa. De ahí que se pueda afirmar que la comisión de un acto de competencia desleal no determina de forma necesaria la existencia de un daño y, por ello, debe exigirse que se pruebe su realidad, efectividad y cuantía. Ahora bien, estos requisitos se entenderán cumplidos si de la naturaleza de los hechos enjuiciados y de las circunstancias concurrentes se sigue como consecuencia lógica e inevitable la producción de un daño efectivo, debiendo el demandante realizar el esfuerzo probatorio necesario al objeto de acreditar suficientemente que de dicha naturaleza y circunstancias se sigue un daño efectivo como consecuencia lógica y razonable. Asimismo incumbe al actor la carga de probar la relación de causalidad entre el acto de competencia desleal y el daño.

El resarcimiento puede consistir tanto en la reparación por equivalente o pecuniaria, como en la reparación específica o in natura. Con la reparación específica no se trata de reconstituir la situación anterior a la comisión del acto de competencia desleal, sino de atribuir una satisfacción que reconstruya la utilidad lesionada por el acto de competencia desleal. En todo caso la cuantía de los daños habrá de comprender la pérdida directamente producida por el acto de competencia desleal (la minoración del valor de la imagen o de las expectativas de negocio del actor que no logren evitarse con la cesación, y en su caso, rectificación, o con las medidas que hubiere podido adoptar el actor), el valor de los objetos sustraídos que no puedan recuperarse o de objetos dañados, gastos de prevención o neutralización de los efectos sobre la clientela que puedan considerarse necesarios y proporcionados según las circunstancias del caso,...

Los beneficios, de otro lado, son los beneficios dejados de obtener precisamente como consecuencia del acto desleal, la diferencia entre el valor actual del patrimonio del actor y aquel que habría tenido si no se hubiere realizado el acto de competencia desleal, sin incluir en el cálculo las expectativas de ganancias. Como fácilmente puede uno representarse, la cuantificación de los perjuicios no es una tarea sencilla, surgiendo dificultades a la hora de reconstruir, hipotéticamente, el valor del actor, ya que ello deberá hacerse, también bajo la hipótesis de un normal desarrollo de la empresa, conforme a criterios de probabilidad según el acontecer normal de las cosas. De ahí que se pueda afirmar que todo incremento de valor del patrimonio del que realiza el acto de competencia desleal se corresponde con los perjuicios del que lo padece o, al contrario, que toda la disminución del valor del patrimonio de este último equivale a sus perjuicios. Al mismo tiempo deben tomarse en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso que puedan explicar la evolución de los ingresos y la posición de mercado del demandante.

La actora solicita como indemnización la cifra de 992.268 €, equivalente a la cifra de negocio perdida como consecuencia de la acción llevada a cabo por los demandados. Considera que ese es el perjuicio sufrido por la actora como consecuencia de los actos competencia desleal llevados a cabo por López Baena SA.

Para ello se presenta un informe elaborado por la firma KPMG (documento aportado en la audiencia previa), en la que se cuantifica la cifra concreta de pérdida de negocio de la actora coincidiendo con el lapso temporal en que aconteció la baja del personal de Guerín SA y su marcha a López Baena SA. Se trata de un informe en el que se detallan las operaciones llevadas por KPMG para llegar a la conclusión de que las pérdidas sufridas por Guerin SA, ascienden a la cantidad reclamada. En concreto analizan la cuenta de explotación de la delegación de la actora en Palma de los años 2006 y 2007, comparándolas, así como el presupuesto con que contaba la demandante para el año 2007, más los costes extraordinarios que hubo de soportar Guerin SA Palma en el año 2007 (en concreto el personal que hubo de desplazarse desde otras delegaciones para suplir las bajas sufridas por la marcha de los empleados a López Baena SA, computando para ello el tipo de trabajador, los días de estancia, gastos de desplazamiento, etc...), y finalmente realizando una comparativa entre la cuenta de real explotación de la sucursal de Guerin de Palma de Mallorca del año 2007, con la presupuestada para el mismo año.

Es un estudio en el que se refleja el método de trabajo, el análisis de las distintas partidas (especialmente desde el punto de vista de su existencia así como de su contabilización), llevando a término un análisis comparativo de los datos existentes (años 2006 y 2007), y realizando una proyección de lo que debería ser por los datos obrantes (especialmente el presupuesto de la cuenta de explotación del año 2007), sobre los que realmente fueron. Se trata de una metodología totalmente lógica y acertada, máxime teniendo presente la dificultad que representa tener que establecer escenarios hipotéticos de mercado y de resultados sobre situaciones también hipotéticas (en nuestro caso partiendo de la eventualidad de que López Baena SA no se hubiese implantado en la zona de Baleares, de que en caso de hacerlo no hubiese contratado el personal de Guerin como lo hizo, y en definitiva de los resultados que Guerin hubiese obtenido en condiciones de competencia normal).

A ello sumamos unos hechos incontrovertidos que han quedado patentes a lo largo de la presente resolución, y que manera lógica se pueden concluir, como son que la actora ha sufrido graves perjuicios como consecuencia de la conducta demostrada por López Baena SA (baste para ello recordar el testimonio de D. Jorge , a tal efecto, en el que expuso las graves dificultades que padecieron a consecuencia de quedarse sin personal cualificado), reconduciéndose a la pérdida del factor humano tan imprescindible en este tipo de negocio, agravado por el hecho de tratarse de 16 de los 22 empleados de que se disponía, empleados altamente cualificados, con gran experiencia y antigüedad en el negocio, y sobre todo por el hecho de que su marcha se produjo de golpe, en bloque, provocando una situación de cuasi paralización de Guerin SA, al deber tratar de encontrar nuevo personal cualificado que ocupase el lugar dejado por los empleados que se marcharon (recordemos que como solución temporal se optó por desplazar personal de otras delegaciones). Ello determina que de forma clara y efectiva se produjese dicho perjuicio, cuantificándose en la cantidad que se recoge en el informe adjuntado por la actora, es decir, 992.268 €, cantidad que se considera ajustada a las concretas circunstancias del caso, teniendo en cuenta la totalidad de los antecedentes que se han expuesto a lo largo de la presente resolución.

Noveno: la publicación de la sentencia (que también se solicita en la demanda) se encuadra como una particular modalidad de la indemnización por daños y perjuicios, consistiendo en una reparación específica, con sus propios requisitos, comunes a la acción de resarcimiento pero añadiendo uno en particular, la adecuación de la publicación de la sentencia para cumplir la función resarcitoria en el caso considerado, o lo que es lo mismo, la publicación de la sentencia solo podrá ordenarse en la medida que, en vista de las circunstancias del supuesto de hecho, puede efectivamente reparar la lesión patrimonial ocasionada por el acto de competencia desleal. Por el contrario, su otorgamiento no debe hacerse depender de la continuidad del acto de competencia desleal o de sus efectos, como tampoco ha de condicionarse a la concurrencia de un eventual interés de terceros en el conocimiento del fallo.

Queda claro que la publicación de la sentencia procederá cuando el acto de competencia desleal hubiese afectado al prestigio o a la imagen del demandante o los perjuicios deriven de la desviación de la clientela y su cuantificación no sea posible en absoluto o no sea posible en parte, pudiendo sumarse la publicación a la indemnización pecuniaria de los daños y perjuicios cuando se juzgue probada su cuantía sólo hasta una cierta cifra y su efectiva existencia por una cifra superior pero indeterminada.

En cuanto a la forma de la publicación, deberá ser adecuada para que la noticia pueda llegar a los clientes del afectado por el acto de competencia desleal, debiendo reducirse a aquellos fundamentos en que se recoge la existencia de la conducta desleal, y al fallo de la sentencia.

Con los precedentes que se acaban de indicar queda claro la improcedencia de la publicación solicitada por la actora, una vez que no se ha acreditado que fruto de la conducta de la demandada se hubiese producido la desviación de la clientela de Guerin SA (podemos alcanzar a intuir que así fue, por la pérdida de negocio experimentado, pero no consta prueba plena y cierta que determinados y concretos clientes se hubiesen "marchado" a la competencia como consecuencia de la conducta desleal), a lo que se une el hecho de haber podido cuantificar totalmente, al detalle de la indemnización que le corresponde por la conducta desleal. Con ello, la publicación que ahora se interesa no es procedente.

Décimo: en cuanto a las costas, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que al no estimarse íntegramente la demanda, no se debe hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Gaya Font, en nombre representación de Guerin SA, y defendido por el Letrado D. José Luis de Castro Martín, contra López Baena SA, con domicilio en la avenida de Andalucía s/n, Plan Parcial P-30, de Granada, representada por el Procurador D. Julián Montada Segura y defendido por el Letrado D. Jesús Medina Jaranay; y contra D. Jose Luis , con domicilio en la CALLE000 NUM000 , Portol, Marratxí, representado por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto y defendido por el Letrado D. Carlos Florit Canals:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO la deslealtad de los actos cometidos por los demandados.

2. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Luis a la cesación de los actos de competencia desleal declarando la nulidad de su contrato con López Baena.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a López Baena y a D. Jose Luis al resarcimiento de los daños y perjuicios causados con la actuación desleal en la cuantía de 992.268 €.

4. Con desestimación del resto de pedimentos de la demanda.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION, en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que se preparará ante este Juzgado en el plazo de CINCO días

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.