Sentencia Civil Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 267/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00050/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 0000267 /2009

Autos núm. 89/08

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 50/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a veintidós de febrero de dos mil diez.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Albacete, a instancia de Catalina representado por el/la procurador/a D/DÑA. Llanos Garcia Gomez, contra Ceferino Y Modesta representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Pilar Galindo Anaya.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Maria Llanos García Gómez actuando en representación de Dª Catalina contra D. Ceferino y Dª Modesta , representados en autos por la Procuradora Dª Pilar Galindo Anaya, absolviendo a los citados demandados de la pretensión en su contra deducida y con imposición a la demandante de las costas del procedimiento".

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 27 de marzo de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 15 de febrero de 2010 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION .

Fundamentos

1.- La Sentencia apelada rechazó la pretensión de la ahora apelante, Sra Catalina , tendente a que sus vecinos, Sres Ceferino - Modesta , retiraran una marquesina de protección de un toldo, instalado en un patio interior común dentro del vuelo del forjado de su vivienda y de unos 15 cmts.

Se basó dicho rechazo en que no es "alteración" de un elemento común (que precise consentimiento unánime de todos los vecinos) toda afección a dicho elemento, sino que ello vendrá en función de su trascendencia y también, como en el caso, del principio o derecho de igualdad, cuando hay instalaciones similares en el edificio no cuestionadas, por lo que no debe tampoco cuestionarse la instalación de los demandados.

2.- La instalación de aparatos de aire acondicionado, marquesinas y otros objetos o estructuras sencillas en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada por la mayoría de los Tribunales, y por el propio Tribunal Supremo, con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio (y no tanto una "alteración" del elemento común externo) y un uso inocuo de dicho elemento común, autorizado por el artículo 394 del Código Civil .

A este problema no ha sido ajeno, como se ha indicado, el Tribunal Supremo. Así en Sentencias como la nº 1182/2008 de 15.12.2008 (RJ 2009154 ) entre las más recientes, indica que "(la jurisprudencia) ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo doctrina reiterada (STS de 17.04.1998 -RJ 1998,2493-, 16.05 -RJ 2008,3081- y 22.10.2008 -RJ 2008, 5782 -), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta (STS de 26.11.1990 (RJ 1990,9052) y 24.02.1996 (RJ 1996,1590 )".

3.- Y el segundo argumento expresado por el Juzgado para rechazar la pretensión de la demandante, ahora apelante, es también correcta: según reiterada y extensa jurisprudencia, para que la Comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el "ius prohibendi" que le confiere el art 7 de la Ley de Propiedad Horizontal es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto de otros copropietarios (Sentencias Tribunal Supremo de 31.10.1990 -EDJ 1990/9931- y 5.03.1998 ) o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos (Sentencias del Tribunal Supremo de 17.06.1993 -EDJ 1993/5947- y 10.03.1997 -EDJ 1997/2371-; Audiencias Provinciales de Toledo, Sección Primera, nº 76/01, de 22.02 -EDJ 2001/2759-; Guipúzcoa, Sección 3ª, nº 106/98 de 24.04 -EDJ 1998/21917-; Castellón, Sección 3ª, nº 277/00, de 11.05 -EDJ 2000/71387-; Alicante, Sección 5ª, nº 277/99, de 16.02 -EDJ 1999/5946 -, entre muchas otras), por lo que "...es preciso en cada caso evaluar la gravedad de las mutaciones producidas en los elementos comunes, flexibilizando dicho régimen legal, de suerte que sólo deben prosperar las impugnaciones cuando las obras ejecutadas sin el consentimiento de la Comunidad sean verdaderamente esenciales y relevantes para los intereses de la comunidad, no cumpliéndose dicho requisito si la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno, cuando la situación actual tampoco causa quebranto de ninguna especie ni merma el derecho a utilizar los elementos comunes o cuando la misma comunidad haya consentido, activa o pasivamente, otras obras idénticas, similares o análogas".

4.- De éste modo, si la instalación como la ahora litigiosa se realiza sin necesidad de obras propiamente dichas, cuando no se altere el muro más allá de lo que razonablemente permite el uso del elemento común, cuando este uso no rebasa los límites de la normalidad, cuando ningún perjuicio se causa a los demás, cuando de lo único que se trata es de acoplar modernas instalaciones y además ello tiene lugar en patios interiores, la interpretación de las normas acorde con la realidad social y con lo que resulta de la evolución tecnológica obliga a flexibilizar la interpretación de la norma.

5.- Este criterio es el tradicionalmente seguido en éste Tribunal: la Sentencia apelada y los demandados citan nuestra Sentencia de 14.09.2006 (EDJ 2006/312078), pero también cabe citar la anterior de 7.12.2002 (EDJ 2002/104844 ) relativa a un aparato de aire acondicionado y toldo. Y es también el criterio seguido por otras Audiencias, como por ejemplo, en Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª de 10.10.1995, AP. Valencia, Sec. 8ª , S. 07-10-1997 EDJ1997/13585), AP Alicante de 11.01.2006, AP Murcia de 21.01.2003 (EDJ 2003/7759 ), etc.

6.- En definitiva, no cabe entender que hay alteración de un elemento común, en los términos que refieren los art 7,9 y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , y por ello no es preciso unánime de la Comunidad ni es necesario obtener licencia o permiso de la misma cuando la afección a dicho elemento es poco intensa y no afecta a la estética del edificio, ni a su estructura ni a su seguridad, sobre todo si, como ocurre en el caso presente, la propia Comunidad ha consentido tradicionalmente actos similares al ahora cuestionado, y no hay afección tampoco al resto de los vecinos ni al destino del elemento común. Y es que, no cabe entender que la marquesina litigiosa, que solo protege el toldo (cuya instalación no se cuestiona, sin embargo) impida a la demandante el uso del elemento común o del patio de luces, pues reconoce que puede tender, aunque "en el último hilo" y desde luego "el patio de luces no tiene como destino ser un tendedero" (como ya indicaba también la Sentencia de éste Tribunal de 21.10.1999 -EDJ 1999/48253 -) aunque se de dicho uso, sino permitir las luces, como su propio nombre indica, luego la colocación de la marquesina no afecta al destino del muro ni del patio.

7.- Desestimada la apelación, se imponen ala parte apelante las costas procesales derivadas de ésta segunda instancia (art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación; confirmar la Sentencia apelada; y,

2º.- Condenamos a Dª. Catalina al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y déjese testimonio de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete a cuatro de marzo de dos mil diez.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.