Sentencia Civil Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 15/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación núm. 15 de 2010

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón

Modificación de Medidas núm. 253/2009

SENTENCIA NUM. 50 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. HORACIO BADENES PUENTES

Magistrados:

D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

Dª MARÍA VICTORIA PETIT LAVALL

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En la ciudad de Castellón, a doce de julio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinte de noviembre de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Castellón en el procedimiento de Divorcio Contencioso seguido en dicho Juzgado con el número de autos 253/2009.

Son partes en el recurso, como apelantes la demandante Dª Mª Flora , representada por la Procuradora Dª Rosana Inglada Cubedo y defendida por la Letrada Dª Rosa Edo Sanz y el demandado, D. Pablo Jesús , representado por la Procuradora Dª Concepción Motilva Casado y defendido por la Letrada Dª Isabel Ucedo Babiloni.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA VICTORIA PETIT LAVALL.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Inglada Cubedo en nombre y representación de doña Flora contra don Pablo Jesús , debo decretar y decreto el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la esposa, por el plazo de 10 años, el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Castellón, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , debiendo ser ella quien abone los gastos derivados de la posesión del inmueble mientras viva en él.

2.- El padre abonará, como pensión de alimentos a favor de su hija Beatriz, la cantidad de 500 euros mensuales, que ingresará dentro de los primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la propia hija, y que actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Durante los meses de enero a mayo de 2010, la pensión de alimentos será de 1.000 euros mensuales. Los gastos médico-sanitarios de la hija serán sufragados por el padre.

3.- Los gastos extraordinarios necesarios que genere la hija serán abonados por ambos progenitores al 50%.

4.- El marido abonará, en concepto de pensión compensatoria para la esposa, la cantidad de 700 euros mensuales, durante el plazo de 10 años, que deberá ingresar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

5.- No ha lugar a establecer una compensación al amparo del artículo 1438 del Código Civil , ni al pago de litis expensas.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento condenatorio en costas.- . Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación...- Así por esta mi sentencia, lo ordeno, mando y firmo".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones de Dª Flora y D. Pablo Jesús se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación contra la misma, de cuyos escritos se dio traslado a la parte contraria, que se opusieron al mismo. Al mismo tiempo por la representación del apelante D. Pablo Jesús se solicitó la práctica de la prueba documental aportada junto a su escrito de apelación.

Una vez admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 16 de febrero de 2010 correspondió su conocimiento a esta Sección Segunda, en virtud del reparto de asuntos. Por Providencia de 25 de marzo de 2010 se acuerda la formación del presente rollo, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Eloisa Gómez Santana.

Por Auto de 3 de mayo de 2010 se admite la prueba solicitada por la apelante, consistente en la documental obrante en autos, señalándose para la celebración de la vista el día 1 de julio de 2010.

Por Diligencia de Ordenación de 25 de junio de 2010 se designa ponente a la Ilma Sra. Magistrada Suplente Dª. MARÍA VICTORIA PETIT LAVALL, por permiso de la designada en su día.

TERCERO.- El acto de la vista tiene lugar el 1 de julio de 2010 procediéndose a la práctica de la prueba propuesta y admitida para su celebración en el mismo con el resultado que consta en acta.

Asimismo, se solicita por la representación del apelante Sr. Pablo Jesús la admisión de prueba documental presentada el mismo día de la vista. La Sala acuerda la inadmisión de dicha prueba por entender que no guarda relación con el objeto de la vista, formulándose protesta.

Por la representación de la apelante Sra. Flora se solicita se pronuncie la Sala sobre la admisión de la prueba documental propuesta en su escrito de oposición a la apelación. La sala acuerda su admisión, teniendo por unidos los documentos aportados.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La representación de Dª. Flora presenta demanda de divorcio contra D. Pablo Jesús solicitando la declaración del mismo, así como de las medidas contenidas en el escrito de demanda. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, decretando el divorcio entre los litigantes con aprobación de las medidas contenidas en el fallo. Se alzan contra la misma las representaciones de ambas partes. La parte demandante solicita su revocación dictándose sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia con la modificación del período de duración de la pensión compensatoria, así como de la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, estableciéndose los mismos con carácter indefinido, y se conceda una indemnización del art. 1438 Cciv de 150.000 euros. Por su parte, la parte demandada solicita la atribución a la Sra. Flora del uso y disfrute de la vivienda familiar mientras la hija de ambos resida con la madre, la reducción de la cuantía en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija y la reducción de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Recurren, en primer término ambas partes la cuantía y duración de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instancia en 700 euros mensuales durante 10 años. Mientras la representación de la Sra. Flora solicita que dicha cuantía sea por tiempo indefinido y por el importe solicitado en el escrito de demanda (1.500 euros), la representación del Sr. Pablo Jesús pide la reducción de la misma. El presente motivo de apelación conduce a esta sala a valorar la prueba obrante en autos, tanto la ya valorada por el Juez a quo como la aportada y admitida en esta segunda instancia.

Son hechos probados que los litigantes contrajeron matrimonio el 29 de agosto de 1987 y que tuvieron dos hijos, Beatriz nacida el año 1988, actualmente cursando estudios en la Universidad, y Adrián, nacido en 1989 habiendo fallecido en 2004 como consecuencia de una larga enfermedad. Asimismo, los litigantes se casaron en régimen de gananciales, otorgando en 1991 capitulaciones matrimoniales por las que se acogieron al régimen de separación de bienes y posteriormente, el 31 de mayo de 2007 volvieron a otorgar capitulaciones matrimoniales de nuevo pasando a acogerse al régimen de gananciales, aportando a dicha sociedad de gananciales la vivienda hasta entonces privativa de la esposa sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Castellón y que constituía el domicilio conyugal. La convivencia cesó de mutuo acuerdo en octubre de 2007. Desde dicha fecha la esposa y la hija han permanecido en el domicilio conyugal, pasando el Sr. Pablo Jesús a residir en un inmueble arrendado por 500 euros mensuales más gastos. La Sra. Flora , nacida en 1966, carece de estudios universitarios, pues abandonó la carrera de Derecho para dedicarse al cuidado de su hijo enfermo. La misma ha trabajado esporádicamente y se encuentra en tratamiento psiquiátrico y psicológico desde el año 2000 por trastorno tipo depresivo, a causa de la enfermedad y posterior fallecimiento de su hijo, agravado en 2007 como consecuencia de la ruptura matrimonial, por el que le ha sido reconocido desde diciembre de 2008 un grado de minusvalía del 36% en la categoría psíquica revisable en 2010 (folios 253 y ss.).

Ahora bien, también consta acreditado que la Sra. Flora junto con la Sra. Julia constituyeron una comunidad de bienes en diciembre de 2005 para abrir un negocio de floristería, firmando ambas una póliza de préstamo en septiembre de 2007 con la entidad de crédito Bankinter, siendo cofiador de la misma el Sr. Pablo Jesús , aunque dicho negocio no prosperó. Asimismo, se ha acreditado que la Sra. Flora ha venido trabajando esporádicamente como dependienta de una floristería durante el año 2008 (folios 156 y ss.).

Por su parte, el Sr. Pablo Jesús es socio de una correduría de seguros con un porcentaje de capital de 8,81% y en la actualidad administrador único de la misma. Sus ingresos brutos en 2008 por salario ascendieron a 55.317, 08 euros y sus rendimientos brutos de capital mobiliario a 9.581,93 euros, según consta en la declaración de la renta. Asimismo, aportadas las nóminas de 2009 las mismas reflejan unos ingresos netos mensuales de 2.600 euros de media, cuantía a la que deben añadirse los rendimientos netos de capital mobiliario, lo que le supone -como así se ha constatado en la sentencia apelada- aproximadamente unos ingresos mensuales de 4.000 euros.

Pues bien, teniendo en cuenta los anteriores hechos, básicamente que la Sra. Flora carece de ingresos frente a los aproximados 4.000 euros mensuales del Sr. Pablo Jesús , a los que debe añadirse que la Sra. Flora es propietaria del 50% de otra vivienda y garaje, que durante los 20 años de matrimonio los ingresos fundamentalmente del Sr. Pablo Jesús sólo han permitido adquirir la vivienda hoy en uso y disfrute de la esposa y una plaza de garaje, sin que existan otros bienes en su patrimonio, así como los gastos que el Sr. Pablo Jesús viene satisfaciendo (entre otros, 150 euros mensuales a su madre, 500 euros por el arrendamiento de vivienda, gastos y alimentos a favor de la hija, pagos a hacienda por sanción derivada de inspección de las declaraciones de los años 2004 y 2005, esto es, correspondientes al matrimonio) y junto a ello la finalidad reequilibradora de la pensión compensatoria prevista por el art. 97 C.civ ., que como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia: "Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio..., en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio... el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios" (STS, Sala de lo Civil, 10 febrero 2005 ), debemos concluir manteniendo el importe fijado para la misma por el juzgador de instancia, desestimando este motivo de apelación de ambas partes.

También recurren ambas partes la duración de la pensión fijada en la sentencia de instancia en 10 años. Al respecto hay que rechazar la solicitud de la representación de la demandante-apelante-, de que dicha duración sea indefinida. En efecto, la actual legislación ya contempla la temporalidad de la pensión compensatoria como regla general en el art. 97 CCiv ., recogiendo así la evolución jurisprudencial sobre la cuestión (expuesta en la STS 10 febrero 2005 ), siendo el carácter indefinido la excepción. Así lo ha venido además manteniendo esta Sala, concluyendo que la pensión compensatoria no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando como aquí ocurre el matrimonio no es de larga duración, la esposa no es mayor, y puede desarrollar, aunque no de modo inmediato, una actividad laboral.

Ahora bien, distinta es nuestra consideración en cuanto al plazo de duración de 10 años fijado en la sentencia apelada. Como establece el Tribunal Supremo (sentencia 14 octubre 2008 ): "Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver - reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".

Así, teniendo en cuenta la edad de la Sra. Flora (43 años), su enfermedad (depresión), causada por el fallecimiento de su hijo en 2004 y agravada en 2007 por la separación de su esposo, pero no incurable, como así demuestra el que constituyó un negocio, o que ha venido trabajando esporádicamente en algún establecimiento comercial, la edad de su hija, actualmente ya en la Universidad, y por tanto, sin que sea necesario de su constante cuidado, entendemos que la duración de dicha pensión compensatoria debe fijarse en 7 años, admitiendo en este extremo el motivo de apelación de la representación del Sr. Pablo Jesús .

TERCERO.- Recurren también ambas partes la duración de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, mientras la demandante solicita su carácter indefinido, por su parte, la parte demandada solicita la atribución a la Sra. Flora mientras la hija de ambos resida con la madre. Al respecto, frente a la duración de 10 años fijada en la sentencia de instancia, de conformidad con la valoración de la prueba efectuada en el anterior Fundamento, y en especial teniendo en cuenta que el Sr. Pablo Jesús carece de otro inmueble, viviendo arrendado, mientras que por el contrario la Sra. Flora es propietaria junto a su hermano al 50% de otra vivienda y plaza de garaje, así como la edad de la hija, ya universitaria, debemos concluir determinando la atribución a la esposa de la vivienda familiar hasta que la hija adquiera independencia económica con el límite de duración máxima de 7 años.

CUARTO.- Solicita la representación de la demandante-apelante se conceda una indemnización a la Sra. Flora del art. 1438 Cciv por importe de 150.000 euros, alegando error en la valoración de la prueba de la sentencia de instancia, por entender que durante el matrimonio la esposa ha sido quien se ha dedicado en exclusiva al cuidado de la familia. Al respecto, debemos concluir confirmando en este extremo la sentencia apelada. En efecto, por un lado y siguiendo el tenor del art. 1438 Cciv . la procedencia de esta indemnización debe calcularse en función del período temporal durante el cual el matrimonio se ha regido por el régimen de separación de bienes, que en el presente caso no abarca la duración total del matrimonio, sino que es menor (desde 22 noviembre 1991 hasta 31 mayo 2007). Y por otro, la prueba obrante en autos no permite concluir que haya sido la esposa quien se haya dedicado en exclusiva al cuidado del hogar. Por el contrario, sí consta que ha estado prolongadamente enferma, que montó un negocio, o que ha trabajado esporádicamente. Del mismo modo, consta acreditado que aunque fue ella quien principalmente se ocupó del cuidado del hijo enfermo, también el esposo contribuyó y ayudó en el mismo, sobre todo en los últimos años en los que la enfermedad se agravó.

QUINTO.- Por último, solicita la representación del demandado-apelante Sr. Pablo Jesús la reducción de la cuantía en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija Beatriz, universitaria nacida el 14 de febrero de 1988. La sentencia de instancia fija la misma en 500 euros mensuales, salvo los meses de enero a mayo de 2010 en que su cuantía se eleva a 1000 euros mensuales para sufragar los gastos de la estancia Erasmus de la misma en Finlandia. Llega el juez a quo a dicho importe acertadamente valorando la prueba obrante en autos, fundamentalmente la testifical de la hija, por lo que debemos concluir también confirmando en este extremo la sentencia apelada.

SEXTO.- Se sigue de los anteriores razonamientos la estimación parcial del recurso de apelación de la representación del demandado-apelante y la desestimación del recurso de apelación presentado por la representación de la demandante- apelante, por lo que se imponen a ésta las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Flora , y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado, D. Pablo Jesús , contra la Sentencia dictada el día veinte de noviembre de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Castellón en el procedimiento de Divorcio Contencioso seguido en dicho Juzgado con el número de autos 253/2009 debemos revocar y revocamos parcialmente la misma estableciendo en su lugar las siguientes medidas: la duración de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Flora por el plazo de 7 años; y la atribución a la esposa del uso y disfrute de la vivienda familiar hasta que la hija adquiera independencia económica con el límite de duración máxima de 7 años. Se imponen a la representación de la demandante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.