Sentencia Civil Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 551/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 551/2009

Autos: modif.conten.medidas sentencia divorcio nº: 78/2008

Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Girona

SENTENCIA Nº 50/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, cuatro de febrero de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 551/2009 , en el que ha sido parte apelante D. Leandro , representada esta por la Procuradora Dª. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada Dª. SÒNIA AMETLLER BALTRONS; y como parte apelada Dª. Esperanza , representada por la Procuradora Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ, y dirigida por el Letrado D.JOAN GELI RISSECH; habiendo sido parte apelada el MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Girona , en los autos nº 78/2008 , seguidos a instancias de D. Leandro , representado por la Procuradora Dª. Mª. Angels Vila Reyner y bajo la dirección de la Letrada Dª. Sònia Ametller Baltrons, contra Dª. Esperanza , representada por la Procuradora Dª. Gregoria Tuébols Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Joan Geli Rissech, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña MA. ANGELS VILA REYNER en nombre y representación de Leandro , asistido por la Letrada SÒNIA AMETLLER BALTONS, contra Esperanza , representada por el Procurador de los Tribunales EDURNE DIAZ TARRAGO y asistida por el Letrado SÒNIA CARBÓ SERRA, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio en lo que se refiere a la pensión de alimentos a favor de las hijas, ni en lo que se refiere al pago del comedor escolar de las mismas, y sí ha lugar a la modificación en cuanto a la recogida y entrega de las menores, de modo que el padre deberá recoger a las menores a la salida del colegio los viernes, tal y como se acordó en la sentencia, las visitas son de viernes a domingo, y el domingo la madre deberá recoger a sus hijas en casa de los abuelos paternos. No procede una especial condena en costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 27-10-2009 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que a continuación se dice.

PRIMERO.- Interpuesta demanda de modificación de medidas dimanantes de Sentencia de divorcio, es estimada la misma parcialmente, por lo que el demandante se muestra disconforme con lo resuelto.

Dos son las peticiones del recurso: la rebaja de la pensión alimenticia para las dos hijas de 8 años y 6 años en la actualidad, Ainoa y Aida respectivamente, a la suma global de 250? mensuales para ambas, que la cuota de comedor se declare incluida en la pensión por alimentos y que se modifique el sistema de entrega y recogida de las menores, de modo que sea la madre y demandandda quien recoja y retorne las menores en el domicilio de los abuelos paternos.

Los litigantes disolvieron su matrimonio en Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 7 Abril 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Girona que aprobó el convenio de aceptado por las partes de fecha 10 de marzo de 2006. La Sentencia y el meritado convenio figuran aportados por testimonio a las presentes actuaciones como documentos nº 6 A y 6 D respectivamente (folios 21 y 24).

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO.- Constituye el motivo fundamental de la demanda de modificación de medidas que plantea D. Leandro , y en ello justifica la petición de las medidas acordadas en su día en Sentencia firme de divorcio, que en el momento del divorcio y de la firma del convenio se hallaba sometido a una depresión y debido a ello no fue consciente de que firmó un Convenio mas gravoso que otro redactado anteriormente en el que se recogían prestaciones menos onerosas para el, concretamente se aceptó en Sentencia un convenio de 10 de marzo de 2006 , cuando, siempre pensó, que lo firmado fue el convenio de 28 de Noviembre de 2005.

Frente a dicho planteamiento debe oponerse lo siguiente.

El inicial convenio que pretende como válido del año 2005 no aparece firmado por los esposos y por ello ni siquiera hay constancia fehaciente de la veracidad de la fecha del mismo (art. 1227 del Código Civil ); por el contrario el documento que fue aceptado por la Sentencia que se trata de modificar, de fecha 2006, además de venir testimoniado bajo fe pública judicial, aparece firmado por los otrora esposos. Además de ello, y en lo que se refiere a la presunta situación depresiva del hoy actor y recurrente, se justifica la misma con la aportación de un documento fotocopiado, expedido por un médico de familia en el que por todo se dice, que "el último mes está en tratamiento con noctamid y ansiolítico por cuadro de ansiedad según el paciente desde la separación de su pareja". Se puede colegir fácilmente, que el meritado documento en absoluto acredita una situación como la descrita en la demanda y reiterada en el recurso de depresión, pues es de dominio público que la depresión es una enfermedad caracterizada por un estado de ánimo bajo de forma persistente, con tristeza y pérdida de interés o placer en casi todas las actividades, mientras que el estado de ansiedad que describe el documento, es un mero estado de angustia o aflicción, tributaria a determinadas situaciones vividas, que nada tiene que ver con la depresión; todo ello partiendo del hecho de que, la pretendida ansiedad se diagnostica por meras referencias del paciente, como describe el documento gráficamente, al decir, "según el paciente". Si a ello se añade que la orfandad probatoria de la pretendida depresión con proyección en lo cognoscitivo al anular, se dice, la facultad de apreciar en su momento el tipo de convenio firmado, es total, se debe de concluir en que la premisa utilizada en la demanda y en el recurso para solicitar el cambio de medidas acordadas dos años atrás, no está en absoluto justificada.

Dicho lo anterior lo cierto y verdad es que el hoy recurrente aceptó en su momento las medidas que ahora pretende modificar a la baja, sobre todo en el apartado económico, al pretender que con 250? mensuales se cubran las necesidades de alimentación, educación, sanitaria, de recreo, etc, de las dos hijas menores, cuando dos años atrás, aceptó la suma de 300? mensuales para cada hija, con mas el 50% de los gastos extraordinarios, siendo que, frente a la suma de 1157? mensuales que percibía el actor y recurrente en el momento del divorcio, percibe ahora 1595,06? y ninguna otra suma se acordó abonar en el convenio. La adquisición de una vivienda con prestamos hipotecario y de un vehículo de la marca BMW lejos de acreditar un situación de penuria económica, aflora un situación de liquidez que permite atender a los compromisos legales derivados de la patria potestad y del acuerdo firmado con su esposa en su momento.

Por lo que respecta a los gastos de comedor escolar en absoluto pueden ser incluidos en la pensión alimenticia, tanto por no gozar de la misma naturaleza, cuanto porque el recurrente únicamente paga el comedor de una de sus hijas haciendo lo propio la madre con la otra.

Finalmente en cuanto al cambio del sistema de recogida de las niñas, nada procede modificar de lo acordad, máxime cuando aquellos residen en el domicilio paterno desde la orden de alejamiento dictada contra el demandante y ahora recurrente, por lo que no es estima oportuno dar lugar a la pretensión de que sea la madre quien recoja y lleve a los menores al domicilio de aquellos, por estimarse mas acorde a la situación actual lo acordado en la sentencia impugnada, en orden a que sea el padre quien recoja a sus hijas a la salida del colegio los viernes y el domingo que sea la madre la que las recoja en el domicilio donde residen.

TERCERO.- No ha lugar a pronunciar imposición de costas dada la naturaleza de alguno de los derechos en litigio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Leandro , contra la resolución de fecha 27- 10-2009, dictada por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Girona, en los autos de nº 78/2008 de Modif.conten.medidas sentencia divorcio, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, sin mención sobre las costas del recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.