Sentencia Civil Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 403/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00050/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 403/09

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 263/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CARTAGENA.

SENTENCIA 50

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 263/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante SERVIATES ALICANTE S.L., habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Sr. Frías Costa y dirigidos por el Letrado D. Emilio Sola Fernández y como apelada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 , representado por el Procurador Sr. Lozano Conesa, asistido del letrado D. Luis Ramón Atares Lázaro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 263/09 , se dictó sentencia con fecha 3/07/09 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que desestimo la demanda presentada en nombre y representación de Serviates Alicante contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 ; sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que desestimó la demanda por la que se reclamaba el pago de la indemnización establecida en contrato de mantenimiento de ascensor, por la resolución unilateral del mismo por parte de la comunidad de propietarios demandada. Se formula recurso de apelación por la demandante, por considerar que existe indebida aplicación de la Ley 26/1984, general para defensa de consumidores y usuarios y del artículo 1588, 1089 y 1091 del C. Civil , así como la jurisprudencia relativa del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales.

Por la parte apelada, se formula escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- Contra la sentencia del juzgado de 1ª instancia, que aplica la Ley 26/1984 de 19 de Julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, modificada por la Ley 44/06 de 29 de Diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, al modificar el artículo duodécimo de aquella Ley, ofreciendo una nueva redacción que es trascrita literalmente en la sentencia, en la que se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva en los contratos de servicios de suministros, permitiendo al consumidor ejercer su derecho a la resolución contractual sin ningún tipo de sanción, considerando que en el presente caso y habiendo trascurrido mas de dos años desde la vigencia del contrato, la cláusula penal indemnizatoria penal alegada del mismo, para la reclamación cláusula quinta , resulta inaplicable, siguiendo además el criterio de ésta Audiencia.

Frente a ello, en el recurso se alega que todas las cláusulas, incluido la quinta, fueron negociadas y que por lo tanto se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 1089 del C. Civil , que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza y ley entre las partes contratantes. No obstante ya la sentencia apelada da respuesta a la cuestión planteada en el recurso, con referencia expresa a la legislación sobre consumidores y usuarios, que establece la nulidad de la misma, por lo que declarada su nulidad, no resulta de aplicación lo dispuesto en el C. Civil.

En cuanto a la jurisprudencia alegada en sentido contrario a la expresada en la sentencia, nuestra reciente sentencia de 12/01/10, dictada en el Rollo de apelación 402/09 , analiza la jurisprudencia existente, destacando que efectivamente existe una postura favorable a la validez de dichas cláusulas, por los argumentos expresados en el recurso, así la AP de Orense Sección 1ª de 26/03/09, Sevilla Sección 5ª de 21/05/09 , Albacete Sección 2ª de 12/06/09, incluso la Sección 1ª de ésta misma Audiencia de 14/07/09 .

Existe otra postura intermedia en la que se reconoce cierto de derecho de indemnización a favor de la arrendadora de servicios, que a pesar de considerar abusivas y nulas dichas cláusulas, reconocen un derecho de indemnización moderado, en función del artículo 1103 de C. Civil . Como la AP de Alicante Sección 8ª de 17/09/2009 ó la AP de Orense Sección 1ª de 11/09/09 ó la AP de Pontevedra Sección 3ª de 17/02/09 , todas ellas con diferentes porcentajes indemnizatorios.

Por el contrario diversas Audiencias como la AP de Soria de 28/10/09, Salamanca Sección 1º de 14/09/09 , ó Ciudad Real Sección 1ª de 15/01/09, consideran como hace ésta Sección, que tales cláusulas son nulas por la aplicación de la legislación en defensa de los consumidores (todas ellas y otras más reseñadas en nuestra sentencia arriba referenciada), y que dice: ésta Sección desde su sentencia de 9/01/07, Rollo 389/06, seguida por la de 1/10/07, Rollo 256/07 y referidas precisamente a contratos de mantenimiento de ascensores, se ha alineado claramente con la corriente jurisprudencial que aprecia la nulidad de las cláusulas contractuales, por considerar que se trata de un contrato de adhesión, por más que se alegue la negociación de las cláusulas, por cuanto no existe verdadera libertad de contratación por parte de la comunidad de propietarios, ya que se trata de un contrato redactado por la empresa de mantenimiento, en lo que lo único que se paca es el plazo y el precio, pero no la prórroga automática ni el plazo de preaviso ni la indemnización fijada, no existiendo una verdadera libertad contractual, así se puede observar que se trata de un contrato impreso en el que se ha dejado espacios en blanco para señalar el día de inicio del contrato y la duración en la cláusula quinta y del resto del contrato en la cláusula séptima para poner la cuantía mensual del servicio, y para la fecha de la firma, haciéndose referencia en la sentencia citada, que resulta de aplicación el RD Legislativo 1/07 , párrafo que trascribimos literalmente: "hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/007 debe entenderse directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR , debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007, lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a la nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad de las normas, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 , referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho (que nada tiene que ver con el derecho de desistimiento previsto en el artículo 68 y siguientes del mismo RD Legislativo) de forma expresa en el segundo párrafo del artículo 62,.3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como "... la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". Esta redacción no es sino refundición de la modificación que introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007. En consecuencia, cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado y la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 26/1984 , está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la apelante. La comunidad apelada ejercitó su derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento vigente el RD Legislativo citado, y en consecuencia ejercitó un derecho de resolución contractual reconocido en la ley y... y por el que no debe abonar ningún tipo de sanción o cláusula indemnizatoria. Carece por tanto la apelante, en base a dicha cláusula contractual, de derecho alguno a solicitar una indemnización general como la pretendida, de tal manera que únicamente hubiera tenido derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores. Pero en este caso se trataría de perjuicios reales y probados en las actuaciones, lo que no se ha dado pues la apelante sustentaba su reclamación únicamente en los términos contractuales y en una cláusula prohibida legalmente. En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia apelada". En consecuencia y como arriba se ha señalado, en aplicación de dicha interpretación la sentencia debe ser confirmada.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al existir serias dudas del derecho derivadas de las diferentes soluciones jurisprudenciales a las que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho segundo, y siguiendo el criterio mantenido por esta sección en las sentencia de fecha 9 de enero y 1 de octubre de 2007 , no se considera procedente la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante a pesar de la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por SERVIATES ALICANTE S.L., contra la sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 5 de Cartagena, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin que proceda hacer expresa condena en costas en ésta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.