Sentencia Civil Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 50/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 50/10

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 50/10

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a, tres de Junio de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio nº 971/08, seguidos ante el Juzgado de Xátiva nº 4, entre partes, de una como demandante, Ángela , representado por el Procurador Sr. Sapiña Baviera, y de otra como demandado Cecilio , representada por el Procurador Sr. Mallea Catalá. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 4 de Xátiva, en fecha 30-9-09 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " FALLO : Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Maria Pilar Torregrosa Medina en nombre y representación de Ángela contra Cecilio , debo acordar y acuerdo el divorcio vincular de Ángela y Cecilio . Debo acordar y acuerdo las medidas personales y patrimoniales siguientes: 1) Se atribuye la patria potestad de las menores Rodio y Diego a ambos progenitores. 2) la guardia y custodia se atribuye a Ángela . 3) Cecilio tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijas menores: la tarde de los miércoles desde las 17 horas hasta las 21 horas y los viernes cuyo fin de semana no corresponde al padre, podrá estar con los menores desde las 17 horas hasta las 21 horas, siendo los menores recogidos en el colegio y reintegrados en el domicilio de la madre. Asimismo, el padre podrá tener consigo a los menores desde las 17 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, debiendo ser recogidos en el colegio y reintegrados del domicilio de la madre. Cuando exista festividad anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente se considerará agregado al fin de semana, y los menores estarán con el progenitor al que corresponda el fin de semana. Las vacaciones de semana Santa, Verano y Navidad se dividirán en dos periodos iguales en dias, desde el primer dia no lectivo hasta el dia inmediatamente anterior al inicio del curso escolar, pasando los menores cada periodo con cada uno de los padres. En caso de discrepancia entre los padres para elegir el periodo de semana. Tras la finalización de cada periodo vacacional se reajustará la alternancia de fines de semana, correspondiendo disfrutar el primer fin de semana al progenitor que no lo haya tenido durante el primer fin de semana al progenitor que no lo haya tenido durante el segundo periodo vacacional. En caso de eventos familiares significativos (bodas, bautizos y comuniones familiares) los menores podrán estar con el progenitor cuya familia tuviere el evento el tiempo mínimo indispensable para acudir al mismo. En caso de concurran dos eventos en el mismo día y distinta familia el menor acudirá al evento del progenitor con quien lo tocare estar según las reglas antes señaladas. Este régimen en defecto de acuerdo de los conyuges no perjuidical para las menores. 4) Se establece a cargo del progenitor no custodio D, Cecilio una pensión de alimentos de 400 euros al mes por cada hijo, cantidad que deberá abonarse dentro de cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta que a talefecto designe la esposa, y que se actualizará conforme al IPC que anualmente publique el INE. Debiendo abonar ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad. 5) se atribuye a Cecilio el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Llosa de Ranes, avenida DIRECCION000 , numero NUM000 . 6) No se fija pensión compensatoria a favor de Ángela . No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Cecilio se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, y previo emplazamiento de las partes ante esta Secretaria, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse práctica prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto no acuerda la custodia compartida respecto de sus hijos Rocío y Diego, nacidos, respectivamente el 16 de mayo de 2000 y el 28 de noviembre de 2004, y en cuanto establece a su cargo una pensión alimenticia de cuatrocientos euros mensuales por cada uno de ellos.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretensión de custodia compartida por parte del recurrente la Sala considera no puede prosperar en esta alzada por asumirse íntegramente las argumentaciones de la Juzgadora de instancia en su resolución al valorar las dos pruebas periciales practicada en el acto del juicio oral, en la que se concluye que los menores se encuentran bien y que no sería aconsejable un cambio de hábitos en los mismos. Pero es que además cabría añadir, en primer lugar, el hecho de que su petición sólo se realice cuando se demanda su divorcio, deduciéndola con ocasión de la contestación a la demanda, lo que denota no obedecer a una necesidad real e imperiosa por cuanto la habría demandado con anterioridad, en segundo lugar, porque es contradictoria con lo que en su día pactó, con ocasión de la separación de hecho mutuamente consentida y documentada notarialmente, en fecha 13 de septiembre de 2007, en la que consideró que era la madre la que debía ostentar la guarda y custodia; en tercer lugar, porque se ha constatado la mala relación entre los progenitores de cara a mantener una custodia compartida, lo que constituye un inconveniente conforme admitió una de las peritos a compartir la custodia. Pero es que además, y en tercer lugar, no se dan las exigencias contempladas en la ley que modificando el art. 92 del C.Civil contempla la custodia compartida de los hijos, siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos. En este sentido, mientras el número 5 del art. 92 establece el que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su número 8 establece el que aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3.-De la misma forma que cuando es solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9 ) . Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio, flexible y fluido régimen de visitas que permita a los menores gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial a la que ellos son ajenos, y , sin embargo, padecen una de sus consecuencias más afectiva cual es la separación de los mismos. Más no peticionándose por vía subsidiaria una ampliación de dicho régimen la Sala considera procedente el establecido en la sentencia de instancia a favor del recurrente.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, no se ha infringido el principio dispositivo y de congruencia pues dichos principios quiebran en sede de relaciones paterno filiales donde el principio dispositivo es sustituido por el de oficio o inquisitivo producto del ius cogens. Así lo ha venido estableciendo tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, según los cuales las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión de alimentos, atribución de la vivienda familiar, y ejercicio de la patria potestad, deberán ser resueltas por el Juez aún cuando las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (STS de 2 de diciembre de 1.987, STC 120/84 de 10 de diciembre, ATC de 29 de enero de 1987 ...).

La razón de procederse a aumentar la cuantía de la pensión respecto de la pactada en el convenio, que ni siquiera la progenitora reclamó, se encuentra en el hecho reconocido de haber tenido que abandonar la vivienda que constituía el domicilio familiar, en cuya posesión ha quedado el esposo, por lo que lógicamente habrá de proveer de una habitación a sus hijos, conforme lo dispuesto en el art. 142 del C.Civil , pues una de las partidas de los alimentos es la habitación , y en su día se encontraba cubierta por la atribución de la vivienda familiar, por lo que al no ser hoy así el aumento de la misma se encuentra absolutamente justificado.

CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cecilio .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.