Sentencia Civil Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 474/2009 de 03 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00050/2010

SENTENCIA NÚMERO: 50/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a tres de Enero de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, en autos nº 74/09, sobre divorcio, del que dimana el presente rollo nº 474/09, en el que es apelante doña Sofía , representada por la Procuradora Dª. María Pilar Amador Guallar y asistida por la Letrada Dª Teresa Díez de Ulzurrun Romeo, y apelado don Francisco , representado por la Procuradora Dª. Elsa Bodín Langarica y asistido por el Letrado D. Ángel Luis Aznar Alonso, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, que impugnó la sentencia, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 5 Mayo 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por doña don Francisco contra Dª Sofía , decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos en Zaragoza el día 8 de septiembre de 2004, con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La guarda y custodia del hijo común menor de edad llamado Ramón , nacido el día 10 de diciembre de 2005, se atribuye a doña doña Sofía , compartiendo ambos prognitores la autoridad familiar. Los progenitores deberán conocer, consultarse y autorizarse mutuamente todas las decisiones sobre los hijos menores de edad que excedan de las cotidianas.

3.- Se atribuye a la esposa junto con sus hijas el uso de la vivienda familiar sita en la urbanización DIRECCION000 , calle DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 de Zaragoza, y sus anejos, ajuar, mobiliario y enseres, debiendo hacerse cargo de los gastos de comunidad, servicios y suministros de la vivienda. El marido podrá retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo, y deberá satisfacer la cuota mensual de hipoteca, recibos del IBI y demás gastos derivados de la propiedad del inmueble. Respecto de la duración del uso procede acordar que se extinga cuando el hijo alcance la independencia económica.

4.- El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio será el siguiente:

a) fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas de domingo. Dos visitas intersemanales, los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. En los dos casos anteriores el padre reintegraría al hijo en el domicilio materno a las horas indicadas. Le corresponderá al padre el primer fin de semana a partir de la fecha de esta sentencia, correspondiendo en su consecuencia a la madre, el siguiente fin de semana, y así sucesivamente.

b) Las vacaciones de Semana Santa, el Pilar y Navidad se repartirán al cincuenta por ciento entre ambos progenitores. Concretamente en cuanto a las vacaciones de verano, entendidas como los meses de julio y agosto el menor podrá permanecer más de quince días con el mismo progenitor. Además la mitad de los días de septiembre previos al inicio del curso escolar, y la mitad de los días de junio posteriores al inicio de las vacaciones, el niño permanecerá con cada progenitor. La madre elegirá su mitad de los antedichos periodos vacacionales en los años pares y el padre en los impares. Dicha elección habrá de efectuarse antes de 1 de marzo de cada año; llegada esta fecha sin que el progenitor que ostente el derecho a alegir lo hubiere ejercitado, será el otro progenitor quien elegirá la mitad de las vacaciones que le interesasen para dicho periodo anual. El padre será quien asuma la obligación de recoger y retornar a los hijos menores en el domicilio materno.

El régimen de visitas se establece con carácter de mínimo y se ejercerá con flexibilidad, teniendo en cuenta las limitaciones lógicas de escolaridad y las actividades de los hijos, así como su opinión cuando por su edad puedan manifestarla conscientemente, pero sin que en ningún caso el régimen de visitas quede a la exclusiva voluntad de los hijos.

5.- Don Francisco abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 1.000 euros mensuales, hasta que el hijo alcance independencia económica, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ale efecto señale la madre, cantidad que se revalorizará anualmente de conformidad con la variación experimentada por el Índice de Preciso al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios atinentes al hijo común y que resulten debidamente acreditados y, en su caso, acordados por los progenitores serán abonados por mitad por ambos. Deben ser entendidos por tales, en principio, aquellos imprevistos que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada. Ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión de alimentos.

6.- Se establece como pensión compensatoria la siguiente prestación: el esposo abonará las cuotas de la hipoteca del inmueble común del matrimonio sito en Montecanal, hasta su completa amortización o venta, así como el seguro del vehículo BMW .... QWL ; deberá además atribuirse a la esposa el pago a tanto alzado por importe de 75.000 € realizado por el esposo en torno al 24 de septiembre de 2007 para la amortización de la deuda hipotecaria de la vivienda de Montecanal.

7.- Se atribuye al esposo el uso del chalet en la avenida de la ilustración nº 24 de la localidad de Montecanal asumiendo todos los pagos inherentes al mismo, incluida la cuota hipotecaria como ya se ha dicho, hasta que se liquide el patrimonio común.

8.- Se otorga el uso de .... QWL a la esposa, que deberá asumir los gastos del mismo, salvo el pago del seguro que deberá asumirlo el esposo.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes.-".

El 13-5-09 recayó Auto que, literalmente copiado, dice: "Se rectifica sentencia, de 5 de mayo de 2009 , en el sentido de que donde se dice el común llamado Ramón , nació el 10 diciembre de 2005, debe decir 10 de diciembre de 2004.-".

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la actora dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 15 diciembre 2009 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el artº. 465 LEC .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto de recurso son los relativos a la pensión por alimentos del hijo común y a la pensión compensatoria de la esposa.

La pensión del hijo se señala en cuantía de 1000 € mensuales, solicitando la demandada su elevación a 2300 € mensuales y el Ministerio Fiscal a 1500 €.

La compensatoria se fija parte en especie y parte capitalizada -abono por el esposo de las cuotas hipotecarias del inmueble común del matrimonio, sito en Montecanal, hasta su completa amortización o venta, así como del seguro del .... QWL , atribuyéndose asimismo a la esposa "el pago a tanto alzado por importe de 75.000 € realizado por el esposo en torno al 24 de septiembre de 2007 para la amortización de la deuda hipotecaria de la vivienda de Montecanal"-, solicitando la recurrente el señalamiento de una pensión de 1800 € mensuales por tiempo indefinido.

SEGUNDO.- La contribución del progenitor no custodio al sostenimiento y educación de los hijos de los que queda apartado debe fijarse con consideración conjunta de sus ingresos, recursos y disponibilidades y de las efectivas necesidades de aquellos según los usos y las circunstancias de la familia (art. 146 , art. 1319 y 1362 CC ).

De la prueba practicada resulta que la capacidad económica del demandado, que a juzgar por los gastos afrontados -dos prestamos hipotecarios por un importe de 5000 € mensuales, gastos propios y de la familia, constitución y puesta en marcha de una nueva empresa en enero de 2009, compra de un apartamento de 200.000 € en la playa en el mes de marzo siguiente, pagado en parte en efectivo y en parte con una nueva hipoteca- debe estimarse superior a la que el Juez de instancia supone -6500 € mensuales-, posibilitaría desde luego el pago de una cantidad superior a la señalada.

Ello supuesto, no pudiendo exigirse que el menor reciba todo lo que el alimentante esté en condiciones de dar, sino, a la vista de los dos parámetros que modulan la pensión, lo que el mismo necesite, graduada esa necesidad en relación con la posición social y económica de la familia, en el caso, en el que el hijo, de cuatro años de edad recién cumplidos, no padece enfermedad ni circunstancia que justifique pensión como la pretendida, parece más adecuada la no muy lejana que se dirá en la parte dispositiva, habida cuenta, como factores de mayor incidencia en esa fijación, la cuota mensual pagada en el colegio Montessori - 650 €, colegio, comedor y transporte- y, además de los gastos de vestido, manutención extraescolar, asistencia medica y participación en los gastos generales de la familia, los causados por la ayuda doméstica que las limitaciones físicas de la madre determinan -los recibos obrantes a los folios 106 a 108, de los meses de julio, octubre y diciembre 2008, importan cada uno 850 €-, los cuales transcenderán sin duda en la mejor atención del hijo, teniendo en cuenta también que en la contribución de la madre hay también que computar la atención de los hijos confiados a su guarda (arts. 103 y 1438 CC ).

TERCERO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria, la sentencia de instancia, recogiendo el ofrecimiento del actor, señala a favor de la Sra. Sofía la prestación anteriormente transcrita, pronunciamiento frente al que se alza la segunda, que alega que la suma señalada no es mecanismo adecuado a la función reequilibradora que la pensión está llamada a cumplir.

La esposa, de 42 años, trabajó desde los 20 años en la Banca, alcanzando en Banco Pastor categoría de Directora de sucursal. Iniciada en abril 2005 situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común -vd folio 107-, en 2007 el Juzgado de lo Social nº 1 declaró su invalidez permanente total para el desempeño de su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55 % de su base reguladora, lo que se traduce en unos ingresos mensuales de 1900/2000 € en media mensual -una pensión pública de 14 pagas de 1300 € mensuales y una privada de algo más de 400 € en 12 pagas-. La ruptura matrimonial, no obstante haberse contraído el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes, supuso sin duda para la recurrente un descenso en su "status" económico; pero la pensión del artículo 97 del Código Civil no es instrumento de nivelación o aproximación de economías dispares, no quiere hacer participe al cónyuge desfavorecido de la situación económica del otro, sino únicamente reequilibrar su situación y compensarle "cuando su peor situación hunde sus raíces en el matrimonio" (SAP Zaragoza, Sección Quinta, 30-12-05 ), evitando cualquier impacto negativo de éste. Supuesto que no es el del caso, pues con anterioridad a su celebración la demandada tenía demostrada su aptitud y posibilidades de sufragar autónomamente sus propias necesidades, y la convivencia tuvo una duración de tres años y cuatro meses, por lo que, ni cabe apreciar la consolidación de un concreto "status" que merezca protección mediante este sistema compensatorio (sentencias de 20-6-03 y 31-3-06, de la Sección 4ª ), ni cabe decir que el matrimonio supusiese para la esposa obstáculo, rémora o impedimento para su promoción profesional o laboral. Situación en la que deben rechazarse las peticiones del recurso y mantenerse la prestación que la sentencia reconoce a la recurrente.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Sofía y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, uno y otra contra don Francisco y la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de elevar a 1150 € mensuales la pensión por alimentos señalada en la instancia a favor de Ramón , el hijo común. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.