Sentencia Civil Nº 50/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 29/2011 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00050/2011

RECURSO DE APELACION (LECN) 29/11

En OVIEDO, a catorce de febrero de dos mil once. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

S E N T E N C I A- Nº 50

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000921 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.10 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2011, en los que aparece como parte apelante PROYECTOS HERCA S.L., demandada en Primera Instancia, representada por el Procurador de los tribunales, SR. DON JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON, asistido por el Letrado D. ESTEBAN GONZALEZ-SASTRE RODRIGUEZ, y como parte apelada, MARCOS CANCIO S.L., demandante en Primera Instancia, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA ALPERI PRIETO, asistido por el Letrado D. ANGEL ALONSO PEREZ; ha sido Ponente el Ilmo. SR. DON José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Oviedo dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alperi Prieto, en nombre y representación de MARCOS CANCIO S.L., contra PROYECTOS HERCA S.L., representada por el Procurador Sr. Iglesias Castañón, y estimando en parte la reconvención formulada por la representación de PROYECTOS HERCA S.L., contra MARCOS CANCIO S.L. debo condenar y condeno a la demandada reconviniente (PROYECTOS HERCA S.L.) a abonar a la actora reconvenida (MARCOS CANCIO S.L.) la cantidad de cuarenta y tres mil trescientos cuarenta y dos euros con sesenta y cinco céntimos de euro (43.342,65 €) todo ello imponiendo a la demandada reconviniente las costas devengadas en la demanda principal, y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la reconvención.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo, con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, con fundamentos plenamente acertados, estima la demanda y en parte la reconvención. Ambas pretensiones tenían por objeto un mismo contrato de obra ejecutado por la demandante (contratista) con cargo a la demandada (dueña de la obra). La actora reclamaba el precio de su trabajo y la demandada oponía los vicios o defectos existentes en dicho trabajo.

El recurso se plantea por la demandada y contiene tres motivos. En el primero se impugna la imposición a la demandada del pago del IVA respecto de dos facturas, que la demandada considera prescrita su repercusión. El segundo se refiere a la forma en que debe ejecutarse la reparación de las humedades por filtración en el muro de sótano y solera del inmueble construido por la actora. El tercero versa sobre las costas de la demanda, que la recurrida impone a la demandada por considerar que estimó sustancialmente la demanda.

SEGUNDO.- En cuanto al tema suscitado por la repercusión del IVA en dos facturas, las de fechas 30 de abril y 31 de marzo de 2.008, la Sala no puede entrar a conocer de dicha impugnación por tratarse de una cuestión extemporánea a la demanda y a la contestación-reconvención, toda vez que fue suscitada al momento de emitir sus conclusiones la parte demandada en el acto del juicio.

El art. 400 de la LEC dispone que los hechos y los fundamentos jurídicos que las partes aleguen, han de quedar expresados en los escritos de demanda y de contestación, precluyendo toda posibilidad de hacerlo con posterioridad, salvo la excepción contenida en el art. 412 de la misma. Por lo tanto, la parte demandada no podía introducir dicha cuestión al tiempo de sus conclusiones en el acto del juicio, y debió la juzgadora de la primera instancia repeler de oficio toda alegación al respecto en dicho momento. Como igualmente debió no entrar a examinar tal cuestión en su sentencia, como así hace esta Sala, precisamente porque resultaba extemporánea y causaba patente indefensión a la parte, a la que se le privó de alegar y probar de contrario. Se desestima el motivo.

TERCERO.- En cuanto a la forma o modo de reparar las humedades, aunque la parte afirme lo contrario, lo que está haciendo es tratar de sustituir la valoración de la prueba del juzgador de la primera instancia, que ante los varios informes, cada uno estipulando una forma de reparar bien diferente, se decanta por la que fija el dictamen del perito insaculado en el proceso.

Si por un lado todos los informes, incluido el insaculado, reconocen que el procedimiento para reparar no es seguro, por lo que están poniendo en duda la bondad de la solución respectivamente adoptada, y, por otro, el tribunal es de derecho, por lo tanto lego en cuestiones técnicas, es de toda lógica que el juzgador se decante por aquel informe que, pudiendo subsanar los defectos, sea el más económico.

Además, dejando de lado que el informe pericial de la demandada es un informe de parte en su más genuina expresión, toda vez que se trata de un técnico afecto a la demandada, no es cierto que el procedimiento reseñado por el perito insaculado sea absolutamente insuficiente, pues basta leer el contenido sobre este particular para afirmar lo contrario. La razón de la recurrida para optar por el perito insaculado está perfectamente expuesta en su fundamento de derecho Sexto, penúltimo párrafo, en el que afirma: "puesto que este último (se refiere al informe de parte) sistema de reparación tendría un coste de unos 20.000 € y ajuicio del perito de designación judicial tampoco garantizaría que se eliminasen definitivamente las filtraciones. Por lo expuesto, si ningún sistema de los propuestos garantiza el éxito definitivo de la actuación, debe estarse al que supone un coste menor". Es sabido que para impugnar la valoración de la prueba ha de demostrarse que la misma incurre en evidente error o en manifiesta falta de lógica. Este no es, desde luego, el caso, por lo que se desestima el motivo.

CUARTO.- El último motivo se refiere a las costas, que la recurrida impone a la demanda por estimar sustancialmente la demanda.

El principio del vencimiento objetivo, que proclama el art. 394 de la LEC , obliga a imponer la costas al litigante vencido, entendiéndose por tal aquél al que le es desestimada (o estimada) totalmente su pretensión. Ello podría entenderse que ocurre en este caso, toda vez que lo pedido en la demanda se concede en su integridad.

Ocurre sin embargo que por efecto de la reconvención aquella cantidad se ve minorada al estimar en parte la demanda, con lo que lo pedido en la demanda se rebaja hasta la cantidad que resulta concurrente una vez compensada con la exigida en la reconvención. Si la condena al pago de las costas sólo debe incluir las necesarias, repeliendo las inútiles o superfluas según el art. 243.2 LEC , parece claro que en este caso la demanda sólo es aceptada en parte, como lo evidencia que pidiendo 72.232,81 €, sólo se estima en la cantidad de 43.342,65 € por aplicar la compensación judicial como consecuencia de lo pretendido en la reconvención. Se trata de un mismo objeto litigioso, lo que supone que lo opuesto por el demandado puede ejercitarse por vía de mera excepción, haciendo innecesaria la reconvención, salvo que se pretenda compensar la pretensión del actor con una superior cantidad, en cuyo caso el exceso a favor del demandado necesitará de la reconvención si quiera exigírsele al actor. La propia redacción literal del suplico de la sentencia recurrida evidencia lo que se está exponiendo. Se estima el motivo.

QUINTO.- La estimación aunque parcial del recurso formulado por la demandada conlleva la parcial revocación de la recurrida y la absolución de las costas de la primera instancia tanto para la actora como para la demanda, conforme al art. 394.2 LEC . Tampoco procede imponer las del presente recurso, habida cuenta su estimación, según el art. 398.2 de la expresada Ley procesal.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada "Proyectos Herca, S.L." frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 921/2009 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de esta Capital, cuya sentencia se confirma salvo en el particular de no hacer expresa imposición de costas de la demanda a la parte demandada, a la que se absuelve de las mismas.

En todo lo demás se confirma la recurrida. Sin imposición de costas del presente recuro.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.