Sentencia Civil Nº 50/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 42/2011 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00050/2011

En Badajoz, a 11 de febrero de 2011

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 541/2010 , procedentes del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 42/2011, en los que aparece como parte apelante, Abel Y OTROS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GUADALUPE RUBIO SOLTERO, asistido por el Letrado D. JOSE CUSTODIO SANCHEZ, y como parte apelada, BBVA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCA NIEVES GARCIA, asistido por el Letrado D. R. CASTELLANO LASA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero.- Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. El Tribunal Constitucional tiene establecido que para la válida interposición del recursos se requiere: a) Que sea el adecuado, porque la interposición del inadecuado equivale a su no utilización (Por tanto, no afecta a la continuidad del cómputo del transcurso del plazo hábil para recurrir) (AS 19.1.83 y 17.9.86); b) Que se respeten los requisitos legales que condicionan la válida interposición, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales velar por su observancia y, hacer efectivas las consecuencias que la ley anuda a su incumplimiento ( SS. 16.3.89 y 12.7.93 )

Segundo-. Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación (artículo 456.1 LEC). Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer las cuestiones planteadas en el pleito, excluyendo las cuestiones nuevas y aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Sólo la parte desfavorecida por la resolución jurisdiccional puede acudir a los medios de impugnación ( SS. 21/6/43 y 28/10/71 ), no pudiendo alegar infracciones que no afecten a sus intereses procesales, pues de lo contrario se convertiría en defensor de intereses ajenos ( SS. 12/11/73 y 24/1/75 ).

Tercero-. El Art. 465.4 de la LEC dispone, la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a lo anterior, a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (Art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

Cuarto-. Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ).

Quinto-. La facultad de promover la declaración de NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia, queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que pueda decretarla de oficio, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Sexto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se estime la demanda.

En esencia alega que la sentencia impugnada omite referirse al modo y forma en que se practican las liquidaciones durante la vida del producto sin control ni fiscalización por el cliente, que el propio banco de España admite en su informe, favorable a los intereses del cliente. Ni se pronuncia sobre si el contrato conculca normas básicas de defensa de los consumidores; ni sobre si se formula publicidad engañosa como la del caso presente, cuando los contratos son ininteligibles, incluso para el que no propone (Sr. Dionisio ), según recoge la sentencia. El error de consentimiento está probado con la solicitud por parte del cliente del vencimiento anticipado del producto.

Séptimo-. Por su parte, el apelado sostiene que la sentencia debe ser confirmada por estar ajustada a derecho, además de por qué el recurso se plantea defectuosamente, al no realizar un juicio crítico de la sentencia.

Octavo-. La falta de control o fiscalización por el cliente del modo y forma en que el banco realiza su liquidaciones es cuestión sólo tangencial a la de fondo del litigio; no debe olvidarse que entre las pretensiones deducidas en la demanda no se incluyó ninguna que, ni genérica ni específicamente, viniera referida a esta cuestión. Es por ello que el primer motivo de recurso no pueda ser estimado como motivo de impugnación válida de la sentencia recurrida; por qué esta no haga referencia concreta a la dicha cuestión, relativa al control y fiscalización por el cliente del modo y forma en que se practicaron las liquidaciones durante la vida del producto. No se olvide que tan sólo se tiene solicitada la declaración de nulidad del contrato y la devolución de la cantidad retenida en concepto de penalización por la cancelación anticipada del contrato, sin haberse pedido en la demanda que el juzgador se pronunciase concretamente sobre la licitud del modo y forma en que se practicaron las liquidaciones. Además, es impensable que cada cliente pudiera tener acceso al control del modo y forma en que la entidad bancaria realiza la liquidación de los productos contratados con el mismo, al tiempo que nada ni nadie impedía al cliente que por sí mismo, o a través de persona experta, comprobase la veracidad y exactitud de las liquidaciones practicadas, además de haber podido solicitar directamente del banco las explicaciones o aclaraciones que sobre la liquidación del hubiere parecido oportunas, obrando consecuentemente a la vista de la respuesta que hubiera tenido de aquel respecto de su consulta, y más si ésta no le satisfacía. No obstante, es cierto que la esencia del informe emitido por el banco de España (folio 146) , al que se remite la recurrente, si advierte que la entidad bancaria se apartó de las buenas prácticas y usos financieros, por cuanto no facilitó a su cliente el detalle suficiente para verificar cómo se obtenía el valor del depósito en el momento de la cancelación anticipada." Pero ésta es cuestión bien distinta a la planteada por la recurrente cuando refiere la omisión por parte del juzgador, en el apartado de hechos probados, sobre el modo y forma de practicaron las oportunas liquidaciones durante la vida del producto, porque el banco de España se refiere exclusivamente a la falta de suministro al cliente de la información detallada que fuera suficiente para que éste hubiese verificar cómo se obtenía el valor del depósito en el momento de la cancelación anticipada; no hace sin embargo mención ninguna a chequeos del cliente sobre el modo y forma de practicarse las liquidaciones durante la vida del producto.

Es necesario advertir también que ni en la demanda ni en el recurso se impugna la liquidación efectuada, ni se prueba que la misma se haya practicado en forma irregular o falseando datos. Así pues, el alegato sobre la falta de transparencia de liquidaciones durante la vida del producto no pueden tener incidencia sobre las pretensiones principales deducidas: la declaración de nulidad absoluta del contrato y la devolución de la cantidad correspondiente a penalización por cancelación anticipada del contrato.

Noveno-. El segundo motivo recurso, la falta de pronunciamiento sobre si el contrato conculca normas básicas en la defensa de los consumidores, tampoco puede prosperar por qué el recurrente también hace aquí una extensión del argumento de su demanda, viniendo a formular cuestiones nuevas de las que no se ha podido defender el contrario. En la demanda, y respecto de la cuestión que ahora interesa, sólo se plantea, y con carácter general, que la pretensión del legislador es la de que se proporcione al consumidor una información completa sobre las condiciones económicas en las que se adquieren los productos y servicios tal y como se corrige de los Art. 60 y 80 , impidiendo que la falta de información se traduzca en un desequilibrio para los adquirentes. Y continúa reflejando el contenido de los preceptos legales, sin especificar en qué extremos se han quebrantado en este supuesto litigioso concreto ni impugna la validez de las cláusulas contractuales quebrantadora. Frente a todo ello la sentencia recurrida, si bien no entrando en detalles específicos sobre los concretos alegatos o argumentos de la demanda, desmenuza el contenido literal del contrato y llega la conclusión de que, dada la redacción que se ha dado al contenido del contrato y de su cláusula sexta , para los demandantes quedó meridianamente claro que al tratarse de un depósito que incorpora de forma implícita un derivado financiero, quien lo suscribiera tenía que ser consciente del alto riesgo que asumía y las posibles consecuencias negativas de una cancelación anticipada. Y añade la sentencia, que los actores estaban perfectamente al corriente de los riesgos que asumía con el contrato y las posibles consecuencias negativas de una cancelación anticipada.

Las anteriores consideraciones no se desvirtúa por más que los actores, letrados de profesión según se expresa en su demanda, supuestamente no leyeran el contrato, porque ello es impensable, y así se evalúa también en la sentencia basándose en la titulación, preparación y trayectoria profesional del cliente, que hace increíble la posibilidad de que se concertase el negocio fiándose exclusivamente en las manifestaciones del director de la sucursal bancaria, por muy amigos que fuesen, habida cuenta de la magnitud del negocio y de la alta rentabilidad que ofrecía, desusada en estos tiempos, lo que necesariamente habría de inducir a cualquier persona medianamente ilustrada a mirar con reticencia el negocio ya entrar en la comprensión del contrato con un cierto interés y hasta una profundidad exigible como media al ciudadanos corriente.

Cierto es que en la sentencia se aprecian ciertos juicios del valor y suposiciones que, aún siendo razonables, podrían ser discutidos, pero que la recurrente no discute y que por ello han de ser confirmados.

Décimo-. Se advierte por la recurrente que al margen del test Miffit de idoneidad, obligatorio para las entidades financieras, existen varias normas que amparar al consumidor, lo que implica que la Sala examine el contrato de que trae causa este procedimiento y a la vista del mismo se concluya si conculca normas básicas de defensa de los consumidores y si ataca a la clientela. Olvida la recurrente mencionar cuáles son las concretas infracciones legales en las que incurre el contrato de que trae causa este procedimiento, así como que las citadas infracciones hayan sido ignoradas o desapercibidas por la sentencia recurrida; igual que olvida que el recurso es producto de la existencia de una resolución de instancia que sea contraria a los intereses del recurrente, y que el recurso sólo cabe frente a la resolución que se impugna, no para encomendar al Tribunal superior labores de investigación. Como ya se advirtió antes (Fundamento Jurídico Segundo) que el recurrente no puede actuar en defensa de intereses ajenos, por ello es inoperante su interés en que el Tribunal le pronuncie sobre cuestiones generadas en torno a los intereses genéricos de los consumidores o sobre si es licito que el contrato litigioso este operando en el mercado.

Undécimo-. Cierto es el juzgador de instancia se refiere a la necesidad de que se observe un adecuado equilibrio entre las prestaciones de los contratantes, pero su mención carece de trascendencia si no se ponen de manifiesto seguidamente que el referido equilibrio no se consiguió. Así ocurre ahora cuando la recurrente indica, en relación con lo anterior, que estamos en presencia de un contrato de riesgo y complejo, que si fue aceptado por el contratante se debió a error, no derivado de la lectura del contrato sino del óptimo desarrollo del comercial de la entidad que supo encajar el producto en los recurrentes. Evidentemente existe una manifiesta incongruencia entre la referencia al equilibrio de prestaciones, que inicia el motivo recurso, y la conclusión referida a que el origen del error, que supuestamente vició de nulidad al contrato, estuvo en la buena labor comercial desarrollada por el empleado del banco. Consecuencia de todo ello es que no pueda entenderse acreditado que las prestaciones de los contratantes estén desequilibradas.

Duodécimo-. Sostiene la recurrente también que la prueba en la existencia de su error está en la petición del vencimiento anticipado del producto, que no se había producido de no ser por qué "en el iter de los hechos, la entidad financiera demandaba ejecuta una liquidación del producto con ostensibles pérdidas para los clientes, sin justificación, sin traslado". (Alegación tercera)

Como anteriormente se recogió, la propia recurrente admite que el conocimiento del contenido del contrato no le produjo error, sino que fue la actuación Don Dionisio , "hablando de las excelencias del producto, quien confundió a la recurrente que termina saltando por la venta". Pues bien, con tal argumento se viene a poner de manifiesto que el contrato era perfectamente comprendido por quien lo leyó, (no es creíble que no se leyese) luego no hay causa de nulidad por error en la comprensión del mismo. Si a pesar de entender el contrato, el cliente dice que se deja embaucar por el comercial, es claro que no estamos ya hablando de error que viciase su voluntad, sino en presencia de un contrato comprendido y racionalmente aceptado, cuya valoración positiva del cliente aumentó merced al buen hacer del comercial destinado al efecto por la entidad bancaria. Y no basta para entender lo contrario, en este caso concreto, con señalar que el recurrente no es cliente habitual de este tipo de productos ni que su condición de letrados de entidad financiera lo equiparé a los especialistas en formación de contrato financieros. En primer lugar por qué, cómo se ha dicho reiteradamente, la preparación cultural y técnica la tiene más que suficiente para poder determinar si los términos de un contrato son claros, que no es lo mismo que complejos, aún cuando no se sea especialista en la confección de contrato financieros complejos, cuyos términos sean oscuros o confusos; y más si se cuenta con experiencia reconocida en el campo profesional.

Contra la anterior argumentación no vale oponer qué " Don Dionisio , director de la entidad, no supiese calcular o liquidar el producto", pues no es la liquidación de la cuenta la que permite determinar si existió error por parte del recurrente al aceptar las condiciones contractuales propuestas por la entidad bancaria, ni la incapacidad para liquidar el producto implica incomprensión del contrato, que son cuestiones bien distintas.

Decimotercero-. La recurrente invita al Tribunal a que examine el contrato, a que desglose las fórmulas que en él se contienen y a que concluyan, si lo entiende legible y asequible, aún consumidor preparado (no ya medido).

Esta cuestión, que es nueva, viene a constituir un argumento con el que la recurrente se aparta de nuevo de lo que es el contenido objetivo del recurso, conforme a la naturaleza jurídica que le es propia como medio de impugnación de las resoluciones que la ley permita que sean recurridas. Es por ello, al no impugnarse ningún pronunciamiento concreto de la sentencia, ni siquiera por omisión de esta, que no procede la estimación de este particular motivo de recurso.

Decimocuarto-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del deposito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Decimoquinto-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen (Art. 398 en relación al 394 de la LEC).

Conforme a lo anterior, y entendiendo que en la cuestión debatida confluyen dudas notables y complejidades que tanto afectan a la cuestión fáctica como al ámbito jurídico, el Tribunal entiende, como ya se hiciera en la primera instancia, que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en lanzada al recurrente.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por DON Abel Y OTROS contra la Sentencia dictada en los autos nº 541/2010 del juzgado de 1º Instancia nº 2 de Badajoz , debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada y no procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (Art. 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (Art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( Art. 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.