Sentencia Civil Nº 50/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 2/2011 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00050/2011

CORUÑA Nº 1

ROLLO 2/11

S E N T E N C I A

Nº 50/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FENRÁNDEZ

En A Coruña, a nueve de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000291 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2011 , en los que aparece como parte demandada-apelante, ARQUITECTURA Y URBANISMO NORTE S.L, representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GONZALO LOUSA GAYOSO, asistido por el Letrado D. ROBUSTIANO FERNANDEZ FERNANDEZ, y como parte demandante- apelada, DECORGA PINTURA S.L.U., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE AMENEDO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO BALLESTEROS YAÑEZ, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 26-7-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la entidad DECORGA PINTURA S.L.U. representada por el Procurador DON JOSÉ AMENEDO MARTÍNEZ contra la entidad ARQUITECTURA Y URBANISMO NORTE, S.L., representada por el procurador DON GONZALO LOUSA GAYOSO, debo condenar y condeno a la entidad ARQUITECTURA Y URBANISMO NORTE, S.L. a que abone a la entidad DECORGA PINTURA S.L.U. la cantidad de dieciséis mil doscientos noventa y seis euros (16.296), incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

En materia de costas, corresponde a cada parte el abono de las causadas a su instancia, siendo el de las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG .

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto radica en la acción reclamación de cantidad, que al amparo del art. 1544 del CC , es ejercitada por la entidad actora DECORGA PINTURA S.L.U., contra la mercantil ARQUITECTURA Y URBANISMO NORTE S.L.

La base fáctica en la que se funda la demanda radica en que las partes litigantes están vinculadas por un contrato verbal de ejecución de obra, consistente en la realización por la demandante de unos trabajos de pintura en el edifico "Los Pelamios", sito en Orillamar A Coruña, el importe de los mentados trabajos ascendió, según la factura aportada al proceso, a la suma de 37.463,82 euros, y comoquiera que se abonó parte de la misma restan por pagar la cantidad de 18.731,91 euros, que el objeto de condena postulado.

La parte demandada solicitó la desestimación de la demanda, al oponer que la entidad actora no observó la lex artis que rige la actividad mercantil que desarrolla, de manera tal que la pintura se descoloró en determinados tramos, con lo que alega la "exceptio non adimpleti contractus", negándose a abonar la cantidad reclamada.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, que acogiendo la "exceptio non rite adimpleti contractus" o contrato no ejecutado debidamente ( ver al respecto la distinción entre ambas excepciones, que lleva a efecto la STS de 20 de diciembre de 2006 ) descontó de la suma postulada en la demanda la cantidad de 2435,91 euros, que reputó bastante para reparar los defectos que adoleció la obra litigiosa, acogiendo, en consecuencia, la pretensión actora por la suma de 16.296 euros.

Contra dicho pronunciamiento judicial se formuló el presente recurso de apelación, debiéndose señalar, no obstante, que deviene firme y no se discute en la alzada, la responsabilidad de la demandante por los defectos de los trabajos de pintura, así como la superficie afectada de 156 metros cuadrados, extremos discutidos en la instancia y que ya han quedado definitivamente zanjados, de tal forma que el presente recurso de apelación queda circunscrito a la determinación del montante económico precisó para abordar a costa de la entidad actora los trabajos de reparación de las paredes afectadas por indebida aplicación de la pintura.

SEGUNDO: Las dificultades del presente proceso provienen no en cuanto a la determinación de los trabajos a ejecutar para reparar los defectos de los que adolece el edificio de litis, en que ambos peritos los Sres. Ernesto , arquitecto, y Fausto , aparejador, están de acuerdo, y se circunscriben a las partidas 1.01 a 1.05 de sus respectivos informes, obrantes en los folios 129 y 186, sino en la valoración de los mismos, en que las discrepancias son realmente llamativas, y así, por ejemplo, la partida 1.01, consistente en "aplicación y limpieza de las paredes con decapante MACS SG-94 para la eliminación capa a capa de las tres manos de pintura aplicadas sobre los paramentos verticales medidos a cinta corrida sin deducir huecos, incluyendo material ( 9 botes de 25 l. de decapante MACS SG.94 ) mano de obra y protección de la zona de trabajo con cartones y cinta de carrocero para comenzar el procedimiento para aplicación de la pintura", que el perito de la demandada Sr. Ernesto valora en 41,60 euros, el de la actora Sr. Fausto lo hace en 3,75 euros el metro cuadrado.

La sentencia apelada, ante tal discordancia, sobre la cual curiosamente no fueron interrogados los peritos, incluso confrontados mediante la emisión conjunta de sus dictámenes y crítica del formulado por el técnico propuesto por la contraparte en los términos del art. 347.5º de la LEC , opta por otorgar mayor valor al dictamen de la parte actora elaborado por el aparejador Sr. Fausto , por considerarlo más ajustados a los precios facturados objeto de contrato, mas tal conclusión no la podemos aceptar, habida cuenta que el Tribunal examinando la factura aportada con la demanda no puede llegar a la misma conclusión.

Y así con respecto a la partida 1.01 aplicación y limpieza de las paredes con decapante, mano de obra y protección de la zona, totalmente rematada para comenzar los trabajos de limpieza guarda mayor similitud con la partida de trabajos de administración para dejar las superficies lisas y listas para pintar que se valora en 15,7 euros en factura. Es por ello, que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido de cinco años desde dicho presupuestos y que es necesario eliminar tres capas de pintura, el presupuesto de la actora se nos antoja manifiestamente insuficiente, por lo que el Tribunal lo eleva a 20 euros el metro cuadrado.

En cuanto al resto de las partidas no podemos considerar errónea la sentencia apelada por lo que respecta a la partida 1.02, que se valora a razón de 2,96 euros metro cuadrado, dado que, en el recurso de apelación, no se postula por ella mayor cantidad.

Por lo que respecta a la partida 1.04 de pintado aceptamos la cantidad que figura en la factura aportada con la demanda, al constituir el precio pactado de 4,88 euros unidad, eso sí actualizada por IPC en 9,5% ( enero 2006 data de la factura hasta noviembre de 2008, data presentación de la demanda ), con lo que fijamos la mentada cantidad en 5,34 euros unidad.

Por último, en cuanto a la partida 1.03, a 1,29 euros según perito parte actora y 6 euros perito parte demandada y, en ausencia de partida correspondiente específica en la factura para fijar identidad, aplicamos un término medio de 3 euros.

Así las cosas fijamos el montante final para abordar la reparación en la suma siguiente:

Partida 1.01 156 m2 x 20 euros = 3120 euros.

Partida 1.02 156 m2 x 2,96 euros = 461,76 euros.

Partida 1.03 156 m2 x 3 euros = 468 euros.

Partida 1.04 156 m2 x 5,34 euros = 833,04 euros.

Partida 1.05 100 euros.

TOTAL: 4982,80 x 18% I.V.A. = 5879,70 euros.

Con lo que la demanda se estima por la suma de 12852,15 euros.

TERCERO: Señalar, por último, que el Tribunal no puede tomar en consideración, a los efectos decisorios del presente litigio, los cálculos contenidos en el recurso, que realmente encierran una extemporánea pericial bajo tal forma encubierta, mediante la aplicación de bases de datos del sector de la construcción, determinando trabajos a ejecutar, selección de material, rendimientos del mismo y mano de obra, para cuya aplicación se requieren conocimientos especializados propios de una prueba de tal clase ( art. 335 LEC ), que únicamente cabría postular en segunda instancia en los casos contemplados en el art. 460.2 de la LEC , no invocados en el recurso interpuesto, al no concurrir los supuestos fácticos viabilizantes del juego normativo de tal precepto, regulador de la práctica de la prueba en la alzada. Es por ello, que este Tribunal se limitó a valorar las pruebas practicadas en la instancia, dado el juicio revisorio pleno en que radica la apelación, dentro siempre del marco de la congruencia delimitado por los términos del debate planteados por las partes en el ámbito de la apelación.

CUARTO: La parcial estimación de demanda y recurso de apelación interpuesto, así como la necesidad de liquidar cuentas, conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, en el único sentido de rebajar la cantidad objeto de condena a la suma de 12852,15 euros, con los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Esta sentencia es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.