Sentencia Civil Nº 50/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 433/2009 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00050/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 433/09

JDO. 1ª INST. Nº 36 DE MADRID

AUTOS Nº 1480/07 ORDINARIO)

DEMANDANTES/APELANTES/APDOS.: D. Isidoro Y CE GEYBE Y

ASOCIADOS, S.L.

PROCURADOR: D. JAIME GAFAS PACHECO

DEMANDADO/APELANTE/APDO: D. Modesto

PROCURADOR: Dª MIRYAM RABADE GOYANES

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 50

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a dos de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1480/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 433/09, en los que aparece como demandantes-apelantes-apelados D. Isidoro y CE GEYBE Y ASOCIADOS, S.L. representados por el procurador D. Jaime Gafas Pacheco, y como demandad- apelante-apelado D. Modesto representado por la Procuradora Dª Miryam Rabade Goyanes, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 21 de Noviembre de 2.008 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gafas Pacheco en nombre y representación de D. Isidoro Y CE GEYBE Y ASOCIADOS SL contra D. Modesto , representado por la Procuradora Sra. Rabade Goyanes, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al demandante la cantidad de 33.080.02 euros y a los intereses establecidos en la cláusula quinta del contrato de 28 de septiembre de 1998 desde el día 17 de abril de 2007 hasta el día 18 de enero de 2008. No ha lugar a pronunciamiento sobre la renuncia al nombramiento de auditor, con imposición de costas a la parte demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por la representaciones procesales de ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos, dándose traslado y oponiéndose cada parte al recurso presentado de contrario y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación votación y fallo el pasado día 25 de Enero en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que aquí queda plasmado.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Modesto se interpone Recurso de Apelación frente a la Sentencia dictada el 21 de noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 1480/2007 que estimó la demanda interpuesta por D. Isidoro y CE Geybe y Asociados S.L. contra el hoy apelante. Alegan los motivos que a continuación se expondrán por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de los demandantes interpuso igualmente recurso de apelación contra la sentencia. Ambas partes se opusieron al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos del mismo: la parte actora interpone demanda en reclamación de un préstamo que hizo al demandado para la suscripción y desembolso de participaciones de la mercantil codemandante. El 28 de septiembre de 2002 ambas partes prorrogaron el contrato hasta el 27 de septiembre de 2006 en que fue nuevamente prorrogado hasta el 27 de septiembre de 2010. No obstante el 16 de abril de 2007 firmaron Acta Notarial de transacción extrajudicial ante el Notario de Madrid en la que acordaron que el demandante aceptaba la resolución anticipada del préstamo y percibiría el dinero que iba a ser consignado notarialmente por el demandado. Añade que al no manifestarle en qué Notario estaba consignado le remitió burofax reclamando el importe del préstamo o el nombre del Notario en que se había consignado. En el mismo documento de transacción extrajudicial se acordó también que el demandado renunciaba a la solicitud de nombramiento de auditor para la sociedad y así lo comunicaría al Registro Mercantil. Lo que no hizo por lo que la sociedad debe afrontar el coste de la misma.

El demandado se opuso a la demanda alegando en primer lugar falta de acción por el pago ya que intentó el 17 de noviembre de 2006 ingresar el importe del préstamo en la cuenta corriente del actor, que ordenó su devolución y el 28 de diciembre del mismo año depositó el importe ante notario de Madrid Sr. de la Fuente. Finalmente alega que el 18 de enero de 2008 consignó en la cuenta del Juzgado de Instancia el mismo importe. Manifestó asimismo que existe falta de legitimación pasiva respecto la revocación de la petición del auditor puesto que ello compete exclusivamente al Registrador Mercantil y cita el artículo 314 del Reglamento del Registro Mercantil . Entiende también que existe falta de capacidad de la sociedad demandante al estar suspendido en el Registro Mercantil los nombramientos, falta de legitimación de la sociedad ya que no ha sido parte del contrato de préstamo, litisconsorcio pasivo necesario ya que el Registrador Mercantil debe ser parte en el procedimiento. Improcedencia de acumulación de acciones entre la reclamación de cantidad y el nombramiento de Auditor por el Registrador Mercantil. Respecto al documento de transacción extrajudicial alega que solo firmaron el demandante y el demandado y no la sociedad. Que no se cumplieron los acuerdos puesto que el actor despidió de inmediato al demandado. Manifiesta también que el actor va contra sus propios actos ya que ha obstaculizado el pago del préstamo recibido que se hizo por consignación, a partir de la cual el deudor quedaba libre de responsabilidad.

La Sentencia de Instancia estima la demanda por entender que el pago hecho con anterioridad al acuerdo transaccional no tiene efectos liberatorios y tampoco la Consignación hecha ante Notario cuyo acuse de recibo fue devuelto. El acuerdo transaccional tenía por objeto poner fin a las discrepancias y desde la fecha de dicho acuerdo no consta ningún ofrecimiento de pago ni consignación y si la renuncia del acuerdo transaccional alegando incumplimiento. El cual no ha sido objeto de debate ni de prueba en la Instancia. Ni el demandado ha iniciado acción solicitando la nulidad, es decir ha incumplido unilateralmente. Respecto al ingreso en el Juzgado para que pueda tener efectos solutorios se hace necesario que el Juez la apruebe declarando que la consignación está bien hecha quedando el deudor entonces libre de responsabilidad. El demandado ingresó la cantidad que estimó oportuna y sin realizar un expediente de consignación y por tanto sin cumplir los requisitos necesarios, sin que tampoco dicha consignación pueda considerarse como allanamiento parcial de la demanda al pedir además en el suplico de la contestación a la misma la desestimación de la demanda íntegramente. Por último y respecto al nombramiento de auditor entiende que no debe de realizar pronunciamiento alguno ya que ha sido nombrado y ya ha realizado su informe. Tampoco ha lugar a condenar al demandado los daños y perjuicios al no quedar acreditados los mismos ni practicarse prueba alguna al respecto.

TERCERO.- La sistemática tan peculiar del recurso nos obliga a agrupar los motivos del mismo al objeto de poder sistematizar su contestación. El demandado interpone Recurso alegando en primer lugar como motivo infracción del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de la interdicción del abuso de derecho. Manifiesta que la auténtica causa del contrato fue la privación del derecho de voto y que si la actora se oponía a recibir el préstamo antes del vencimiento era para evitar el ejercicio de los derechos sociales de las participaciones titularidad del Señor Modesto que el actor había pretendido ignorar en documento privado. Alega también infracción del artículo 7 del Código Civil .

Entiende que hay nulidad del pretendido acuerdo transaccional en el que el demandante fundamenta su reclamación, y mantiene que la actora no ha cumplido lo que le incumbe del pacto transaccional por lo que no puede exigir su cumplimiento, de acuerdo con lo que dispone el artículo 1124 del Código Civil . Por último alega también enriquecimiento injusto, y la doctrina jurisprudencial aplicable.

CUARTO.- Es indudable que cuando el artículo 7.1 del Código Civil exige que el ejercicio de los derechos se haga conforme a las exigencias de la buena fe se ha abierto una vía amplia para introducir principios éticos y morales de una sociedad en el mundo de derecho y así la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 mantiene que esta "Sala viene reiterando que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de buena fe constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento honrado y justo. El ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencia de la buena fe (articulo 7.1 del Código Civil, articulo 11.2 LOPJ, y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ) equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo ( Sentencias de 4 de marzo de 1985 , 5 de julio de 1989 , 6 de junio de 1991 ). Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad ( Sentencias de 21 de septiembre de 1987 , 8 de marzo de 1991 , 11 de mayo de 1992 , 29 de febrero de 2000 ), es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige ( Sentencia 11 de mayo de 1988 ).

Dice la STS de 10 de febrero de 1998 , "para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales:

1º.- uso de un derecho objetivo y externamente legal.

2º.- daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica.

3º.- inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios, es decir, a un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente ( SSTS de 17 de febrero de 1958 , 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961 ), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima "qui iure suo utitur neminen laedit" ( SSTS de 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 y 12 de febrero de 1966 ), salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de "iusta causa litigantis" ( SSTS de 4 de abril de 1932 , 20 de abril de 1933 , y 13 de junio de 1942 )". Más recientemente, la STS de 1 de febrero de 2006 , dice: "La doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, según recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005 , con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legitima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho; exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legitimo). La Sentencia de 4 de junio de 2004 (recurso nº 2338/98 ) precisa, siguiendo el criterio establecido en otras anteriores, que no se deduce el resultado de abuso de derecho cuando, sin traspasar los límites de la equidad y de la buena fe, se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, porque, como recoge la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2001 , y las en ellas citadas, se opone a ello la máxima qui iure suo utitur neminem laedit (no daña a nadie quien ejercita su derecho), que solo encuentra su excepción en los casos en que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando inexistencia de iusta causa litigandi (justa causa para litigar); lo que se traduce en que no cabe apreciar el abuso de derecho en quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacer valer su derecho ( Sentencia de 12 de junio de 2005, recurso numero 475/99 ), y cuando la sanción del efecto pernicioso está garantizada por un precepto legal ( Sentencias de 24 de mayo de 2003 y 31 de mayo de 2003 ). Siendo, en fin, doctrina jurisprudencial -que recuerda y aplica la Sentencia de 15 de febrero de 2000 (recurso numero 1452/95 )- que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar a favor de quien es responsable de una acción antijurídica."

La Sala no es capaz de apreciar ningún abuso de derecho ni infracción al principio de la buena fe contenidos en el art. 7 del Código Civil ni en la Sentencia de Instancia ni en la demanda interpuesta por la parte actora. En ningún caso se traspasan los límites normales en lo que se reclaman cantidades en virtud de un contrato de préstamo, derecho que los demandantes tienen reconocidos en la Ley como razonaremos a continuación.

QUINTO.- La alegada nulidad el Acuerdo transaccional extrajudicial en el que se fundamenta la reclamación de los demandantes es insostenible. Como bien dice la Sentencia de Instancia el demandado no ha probado nada de lo que alega. No consta ningún ofrecimiento de pago ni consignación hecha posterior a la fecha del acuerdo, con excepción de la consignación judicial que trataremos en el motivo del recurso que se refiere a ella. Por tanto, los incumplimientos que alega de los actores ni han sido objeto de debate ni de prueba alguna ni se ha presentado demanda reconvencional. Tampoco el demandado ha presentado demanda de nulidad del préstamo ni de resolución del contrato transaccional.

El reconocimiento de deuda, aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro derecho un negocio jurídico de fijación (en igual sentido, el artículo 1988 del Código Civil italiano) en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa (como en el Derecho alemán, parágrafo 781 del B.G.B.) se contiene la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica la inversión de la carga de la prueba. Así lo ha entendido la jurisprudencia al establecer que "el reconocimiento contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente" ( sentencia de 17 de noviembre de 2006 y 16 de abril de 2008 , entre otras).

Sentado lo anterior ha de concluirse que las partes otorgaron un acuerdo de transacción extrajudicial ante Notario por el cual el demandado se comprometió a devolver o consignar el préstamo que adeudaba e igualmente a comunicar la renuncia al Registro Mercantil de la solicitud de nombramiento de Auditor para la Sociedad. Y el demandado ha incumplido con lo pactado que como ya hemos dicho obliga al deudor a cumplir. Existe una inversión de la carga de la prueba al tratarse de un documento de estas características.

SEXTO.- Dispone el artículo 1258 del C.c ., que "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley". Las reglas que componen o que forman el contenido de la reglamentación de intereses en que todo contrato consiste no tienen su único y exclusivo origen en la autonomía privada de las partes contratantes que da lugar a "lo expresamente pactado". Sino que, además de la autonomía privada de las partes contratantes, también son fuentes de la reglamentación contractual la buena fe, el uso y la ley que dan lugar a reglas complementadora de lo expresamente pactado, con las que el contrato adquiere un carácter total y completo. Siendo, para las partes contratantes, tan obligatorias las reglas cuya fuente es su autonomía privada como aquellas otras reglas cuya fuente es la buena fe, el uso y la ley (lo que no está expresamente pactado).

El primer criterio de interpretación de las cláusulas contractuales que ha de tenerse en cuenta es el literal, recogido en el párrafo primero del artículo 1281 del C.c .: ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas"), que, caso de resultar suficiente para determinar su contenido y efectos, excluye la posibilidad de acudir a las demás reglas de interpretación de carácter secundario consignadas en los demás preceptos del Capítulo IV del Título II del Libro IV del Código Civil ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 236/2004 de 25 de marzo de 2004 , y de 30 de septiembre de 2003 , por todas). Así puede señalarse Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 29 de marzo de 2007 " ...procede la aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, manifestada, entre otras, en las SSTS de 5 de febrero de 1997 , 7 de junio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 , relativa a que la interpretación de los contratos es función propia del Juzgador de Instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que la misma sea arbitraria, absurda o ilegal, nada de lo cual es predicable en la que la resolución recurrida ha hecho del contrato litigioso ...". Solo puede ser revisable en casación cuando sea ilógica, absurda o contraria a la ley, sin que pueda pretenderse sustituir la interpretación efectuada por los Tribunales competentes por el criterio del recurrente, siempre y cuando las normas hermenéuticas hayan sido aplicadas correctamente. No puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto para las partes como para el Juzgador, que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad, concluye la de 29 de marzo de 1994: las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas. Luego reconocido el incumplimiento del demandado la parte actora está facultada para la reclamación de su cumplimiento, lo que en ningún caso supone enriquecimiento injusto sino únicamente la devolución del préstamo que el demandado reconoce en un documento notarial haber recibido, por lo que deben de rechazarse los motivos del recurso reseñados.

SÉPTIMO.- Como segundo motivo del recurso alega vulneración del artículo 1176 del Código Civil ya que el ingreso de la cantidad en la cuenta de consignaciones del Juzgado notificando dicha consignación en el acto de medidas cautelares y facilitando copia del resguardo de la consignación a la parte actora, cumple los requisitos para que sea considerado pago liberatorio de la obligación reclamada por lo que entiende que la sentencia incurre en una contradicción insalvable por un lado priva a la consignación de eficacia liberatoria y sin embargo fija los intereses debidos hasta la fecha de la consignación. Alega también error en la apreciación de la prueba sobre la consignación cuyo resguardo el Juzgado no ha tenido en cuenta e infracción de la teoría de los actos propios al haber reconocido el demandante el pago de la cantidad consignada judicialmente, en su escrito de 19 de febrero de 2008 solicitando al Juzgado que declarara el allanamiento del demandado.

Pues bien, la admisión a trámite del expediente de consignación, siendo ésta un acto del deudor dirigido a extinguir el crédito mediante la intervención del organismo jurisdiccional, constituye un proceso liberatorio que sustituye al pago produciendo efectos análogos al mismo, ya que, conforme a lo dispuesto en los art. 1176 y 1180 del C.c ., el deudor queda libre de responsabilidad y se ordena cancelar la obligación. Pero para conseguir este objeto, el art. 1177 del C.c ., exige que la consignación sea previamente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación, y que se ajuste a las normas que regulan el pago (artículos 1157, 1158 y concordantes del C.c .). Por otra parte, como implica una oferta de pago malograda, para su viabilidad, además de su anuncio a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación, es preciso el previo ofrecimiento de pago al acreedor, como declaración de voluntad por la que el deudor le comunica que está dispuesto a realizar de inmediato la prestación que le compete, intimando de esta forma al acreedor, expresa o tácitamente, para que se haga cargo de ella, y se permita así la extinción de la obligación y la consiguiente liberación del deudor. Ofrecimiento de pago y anuncio de la consignación, por más que no son exigibles en los casos del art. 1178.2 del C.c . cuando el ofrecimiento de pago carece de sentido si el acreedor está ausente, o varias personas pretenden tener derecho a cobrar, o se ha extraviado el titulo de la obligación o se deniega su entrega.

En el presente supuesto, por pura ortodoxia procesal debe estimarse que la consignación está mal hecha y no puede ser admitida, y mucho menos con el carácter liberatorio que interesa el consignante, pues no se pueden tener por cumplidos los requisitos previos señalados, con las meras alegaciones del promotor del expediente; y, en todo caso, si se deduce que es el medio que se busca para extinguir la obligación de pago, tal planteamiento, a pesar de su sencillez, es claramente indicativo de la inadecuación del procedimiento que se promovió, por revelar, desde ese momento, que hay una contienda procesal entablada entre los litigantes. En el mismo sentido la Sentencia del T.S. de 18 de octubre de 2006 . Consecuencia de todo ello es que debe confirmarse lo resuelto por el Juez de Instancia ya que ni incurre en error en la apreciación de la prueba ni la consignación efectuada puede tener efecto liberatorio, ni la solicitud del actor de que se tenga al demandado por allanado, puede considerarse como teoría de los Actos propios. Pues si eso fuera así, el Juzgado de Instancia debió también admitir dicha consignación como allanamiento, y no lo hizo sino que continuó con el procedimiento permitiendo así que el hoy apelante hiciera uso de su derecho a oponerse a la demanda, alegando lo que estimó necesario y practicando la prueba que consideró oportuno en defensa de su derecho. Debe pues rechazarse así mismo los motivos del recurso enunciados.

OCTAVO.- Manifiesta que existe error en la determinación de la parte actora y falta de pronunciamiento sobre las acciones ejercitadas por la sociedad demandante cuyo rechazo conlleva que cada parte asuma sus costas ya que no ha habido condena sobre lo solicitado de nombramiento del auditor única acción ejercitada por la Codemandada y de acuerdo con la teoría del vencimiento debería haber sido condenado. Mantiene que tampoco debería haber sido condenado en costas al demandado en aras a la buena fe y a los pagos y consignaciones realizadas ya que no puede ser indiferente jurídicamente la consignación realizada ante el Juzgado antes de contestar a la demanda que no. Entiende que debe de aplicarse el principio de vencimiento en materia de costas.

El alegado error en la determinación de la parte actora y la falta de pronunciamiento sobre las acciones ejercitadas por la sociedad debe igualmente rechazarse. Hay dos codemandantes y la sociedad reclama el cumplimiento de lo pactado respecto al nombramiento de Auditor. La Sentencia de Instancia entiende que no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre dicha cuestión lo cual es perfectamente legitimo, pero la Sala discrepa de dicha decisión que razonará al tratar el recurso de la parte actora. Respecto a la condena en costas como dispone el art. 394 de la LEC al haberse desestimado la contestación a la demanda y estando vigente la teoría del vencimiento en materia de costas, deben imponerse las mismas del demandado al no haberse allanado a la demanda, cuestión que no puede confundirse con la supuesta consignación como ya hemos razonado anteriormente.

NOVENO.- Mantiene también, que considera vulnerado no solo el derecho de defensa sino una actuación judicial inapropiada que le causó indefensión ya que no se ha tenido por comparecido ni contestado al demandado, contestación que es totalmente silenciada por la Sentencia recurrida incluso negándolo expresamente en los antecedentes de hecho segundo.

El demandado no cita ningún motivo ni denegación de prueba que pueda justificar lo alegado en este motivo. Está absolutamente injustificado que pretende sufrir indefensión solo por un error material en los antecedentes de hecho de la Sentencia de Instancia, sin que pueda olvidar que en los Fundamentos de Derecho se determinan con claridad y exactitud los hechos probados y se razonan exhaustivamente los motivos alegados por el demandado y por los que el fallo de la demanda es estimatorio. Es decir, la Sentencia apelada cumple con todos los condicionantes básicos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia por lo que debemos de desestimar igualmente este motivo y finalmente el recurso interpuesto por D. Modesto .

DÉCIMO.- Los demandantes alegaron en su recurso su desacuerdo sobre el no pronunciamiento de la Sentencia en relación a la obligación de renunciar al nombramiento de auditor y la obligación de trasladar esa renuncia al Registro Mercantil y a la solicitud de que se le condenara al demandado en concepto de daños y perjuicios por la auditoria. Al ser la renuncia válida y vinculante como se ha solicitado independientemente de que la misma ya esté realizada. Respecto a los daños desde la Audiencia Previa se conoce que el importe de la auditoria ascendió a 6.456,59.-€.

La Sentencia del Juez a quo considera que no procede realizar pronunciamiento alguno respecto al nombramiento del Auditor ya que este no solo ha sido nombrado sino que además ya ha realizado su informe y respecto al pronunciamiento de daños y perjuicios a pagar entiende que no ha lugar a pronunciamiento alguno al no haber quedado acreditados los mismos ni practicarse prueba alguna al respecto.

Sin embargo la Sala discrepa de dicha apreciación como ya hemos razonado el demandado se comprometió en el acuerdo transaccional a retirar la solicitud del nombramiento de Auditor y no lo hizo. Dicho compromiso debió haberse cumplido al haber quedado pactado, y teniendo en cuenta que se conoce el importe de dicha Auditoria al quedar incorporado al procedimiento, debe condenarse al demandado al pago de dicha cantidad, por lo que debe de estimarse el recurso de la parte actora.

UNDÉCIMO.- Al haberse estimado el recurso de la parte actora las costas del mismo no deben imponerse a ninguna de las partes. Respecto a las que corresponden al Recurso del demandado al haberse desestimado el mismo deben de serle impuestas al demandado (art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Modesto frente a la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 1480/2007, a que este rollo se contrae, y debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isidoro y CE Geybe y Asociados S.L., contra la misma sentencia, y por ello debemos revocar parcialmente el fallo de la misma en el sentido de condenar igualmente al demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 6.456,59.-€, más los intereses legales desde la fecha de esta sentencia sin hacer especial condena de las costas del recurso de la parte actora y con condena en las costas del recurso al demandado.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.