Sentencia Civil Nº 50/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 886/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00050/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 886/2010

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a tres de febrero del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 29/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia, entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Guillerma (de soltera Seymour), representada por el Procurador Sr. Castillo Gómez y defendida por el Letrado Sr. Domenech Viñas, y como demandado y ahora apelante D. Luis María , representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, y defendido por la Letrada Sra. Meca Acedo. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 15 de julio de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Guillerma contra DON Luis María , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 18 de julio de 2001 en las Islas Mauricio, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas:

1º- La hija menor quedará bajo la guardia y custodia de la madre, estableciéndose en favor del padre un derecho de visitas y estancias durante la mitad de los periodos vacacionales que correspondan conforme al calendario escolar británico en Navidades, Semana Santa y Verano, correspondiendo la facultad de elección a la madre para el año 2009, alternando con el padre los años sucesivos. Se excluyen las semanas vacacionales de febrero y octubre, que serán disfrutadas, en su caso, de manera alterna e íntegra por cada progenitor, eligiendo igualmente el padre en 2010 y alternándose con la progenitora los años sucesivos. La entrega y recogida será en el domicilio habitual de la menor, siendo los gastos de desplazamiento fuera de Gran Bretaña de cuenta del progenitor.

Si por motivos laborales el padre no puede disfrutar de su hija en el periodo vacacional elegido o que le corresponda, se entenderá que renuncia al mismo, no pudiendo delegar en terceras personas el cuidado de la menor durante dichas estancias.

El padre podrá tener a la menor en su compañía, todos los primeros fines de semana de cada mes no vacacionales, de las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, siempre que preavise de su llegada al domicilio de la niña con, al menos, siete días de antelación al día que corresponda.

2º- Se establece en concepto de alimentos para la menor la cantidad de 600 EUROS, que será abonada exclusivamente por el padre entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, los doce meses del año, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, junio de 2011); sin perjuicio de que los gastos excepcionales sean satisfechos por mitad. La cantidad indicada se entiende debida desde la fecha de la presente resolución.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

3º- Se fija una pensión compensatoria para la esposa, a cargo del demandado, de mil euros mensuales durante 24 mensualidades, pagaderos del 1 al 5 de cada mes, abonadas las cuales quedará automáticamente extinguida la misma".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Luis María , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron sendos escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 886/10 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 27 de enero de 2011 se rechazó el recibimiento del pleito a prueba que venía interesado por el apelante y por providencia de igual fecha se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Guillerma , de soltera Adriana , plantea demanda solicitando la disolución del vínculo matrimonial por divorcio al tener el demandado una relación con una tercera persona con la que ha tenido un hijo, y la adopción de medidas definitivas (que se le atribuya a ella la guarda y custodia de la hija menor, con un régimen de visitas a favor del padre, que se fije una pensión de alimentos a cargo de éste y a favor de la hija de 600 € al mes y una pensión compensatoria a favor de la actora de 2.000 € mensuales. Entiende que la jurisdicción es de los Tribunales españoles y que la ley aplicable es la inglesa.

Contesta al demandado, aceptando la competencia de los Tribunales españoles, pero defendiendo que el derecho material aplicable en la legislación escocesa, pidiendo también el divorcio, por no haber convivido las partes durante el último año y pedirlo también el demandado, y que como medidas definitivas se le atribuya a él la guarda y custodia de la menor, con una pensión alimenticia a cargo de la madre de 300 €, un régimen de visitas progresivo de la niña con su madre y sin fijar pensión compensatoria a favor de la madre. Subsidiariamente, para el caso de que la custodia se establezca a favor de la madre, pide un régimen de visitas más amplio y flexible de la hija con su progenitor no custodio.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas admitidas, se dictó sentencia por la que, partiendo de la aplicación de la legislación española sobre el fondo del litigio, declara disuelto por divorcio el vínculo matrimonial existente entre las partes y atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, con un régimen de estancias y comunicaciones a favor del padre restringido limitado a mitad de periodos de vacaciones escolares en Navidad, Semana Santa y verano, sin que el padre pueda delegar en terceras personas el cuidado de la menor durante esas estancias, y el primer fin de semana de cada mes. Como pensión de alimentos a favor de la hija establece la de 600 € al mes y como pensión compensatoria a favor de la madre, la de 1.000 € mensuales durante un año. No impone costas.

Contra todos los pronunciamientos anuncia recurso de apelación D. Luis María , si bien cuando lo interpone sólo cuestiona algunos de ellos, denunciando errónea valoración de las pruebas practicadas. Así entiende que debe dejarse sin efecto la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, tras la práctica de los medios de prueba indebidamente denegados durante la primera instancia, con un régimen de estancias y comunicaciones a favor de la madre y una pensión de alimentos a su cargo de 300 € mensuales. Con carácter subsidiario, si se mantiene la custodia a favor de la madre, pide la ampliación de su régimen de visitas, la rebaja de la pensión de alimentos a cargo del padre a 300 € al mes y la declaración de improcedencia de pensión compensatoria a favor de actora. También solicita la imposición de costas a la "apelante" (sic) a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Tanto el Ministerio Fiscal como la apelada se han opuesto al recurso, defendiendo la segunda la impertinencia de las pruebas pedidas.

SEGUDO.- Esta Sala en auto de 27 de enero de 2011 ha rechazado la práctica de las pruebas interesadas por el apelante, por lo que el recurso se ha de resolver atendiendo a las practicadas durante la primera instancia.

La cuestión que resulta más debatida es la relativa a la guarda y custodia de la hija menor. Conforme consta acreditado en las actuaciones, tras la ruptura de la convivencia entre los padres a finales en el verano de 2008, los cuales en ese momento residían en España, la madre en octubre de ese año se marchó a vivir a Escocia, quedándose la hija con el padre, pero ya en noviembre de ese mismo año la madre trató de llevarse la niña con ella a Escocia, siendo denunciada por ello. Después, ha pasado las Navidades de 2008 y la Semana Santa de 2009 con la madre en su país de origen. En diciembre de 2008 se planteó el conflicto judicial entre los progenitores y el 20 de noviembre de 2010 se dictó auto de medidas provisionales concediendo la custodia a la madre, a la que el 18 de diciembre le fue entregada la menor, viviendo desde entonces con ella.

Sostiene el padre la necesidad de un estudio por la Psicóloga adscrita a este Tribunal de la situación de la menor y su entorno familiar para decidir cuál de los padres es el más adecuado para el ejercicio de la guarda y custodia, y ello por la existencia de datos relevadores de un posible síndrome de alineación parental imputable a la madre, todo ello conforme al informe por él aportado de un terapeuta que atendió a la menor en febrero de 2009. El Juzgado de la primera instancia entendió que no era necesaria tal prueba, pues la denuncia de tales anomalías se realiza por el padre de manera novedosa tras ser demandado y porque el informe pericial aportado por la progenitora evidencia que, en la actualidad, la menor presenta un comportamiento personal y escolar normal.

Tales argumentos son plenamente aceptables por este Tribunal. De un lado, no hay más datos que los recogidos en el informe del terapeuta psicomotriz Sr. Higinio (folios 123 a 127), informe que no contiene referencia al síndrome de alineación parental achacable a la madre, y que se basa en una única entrevista con la menor, en mayo de 2009, reconociendo su falta de exhaustividad, al contar sólo con la versión del entorno familiar paterno, por lo que aconseja que también sea examinado el de la madre. Por su parte, el informe presentado por la madre, emitido por el Psicólogo Clínico Sr. Lázaro (foli257 a 262), es de un año posterior (mayo de 2010), también incompleto al estar emitido tras examinar sólo el entorno materno, y en el mismo se pone de relieve la capacidad y aptitud de la madre para hacerse cargo de la hija y las relaciones próximas y de apoyo mutuo entre ellas, aunque detecta indicios de algún trauma por los problemas derivados de la separación, y aconseja un tratamiento terapéutico de la familia para superar el problema, aconsejando el fin de los enfrentamientos entre los padres.

Con independencia de que la titulación del perito que emite el informe presentado por la madre es más específica que el del perito del padre, y que es más actual y detallado, en el mismo no se evidencia en ningún lugar un posible síndrome de alienación parental, por lo que no hay base alguna para practicar una nueva prueba pericial sobre tal extremo, no siendo cierto que los peritos de ambas partes la aconsejen, aparte de las dificultades materiales que la misma tendría, pues la perito de esta Sala no podría examinar el entorno materno, residente en otro país.

Realmente, tanto el padre como la madre han detentado en algún momento la custodia de la menor, y no hay razones para dudar de su capacidad para ejercitarla, aparte de los enfrentamientos surgidos a raíz de la ruptura matrimonial y las consecuencias perjudiciales que ello haya podido suponer para la menor. Pero lo que resulta definitivo es que el trabajo del padre (con numerosos viajes al extranjero y trabajo en Nueva Zelanda durante parte del año) permite concluir que la hija estará en un entorno más estable y seguro con su madre, en su país de origen, por lo que se mantiene el pronunciamiento sobre la guarda y custodia a favor de la madre.

Son los padres los que han de superar el conflicto derivado de su ruptura como matrimonio, y dejar al margen de sus problemas personales a su hija, pero sin que ello conlleve la necesidad de someter a examen por profesionales a la menor, que se encuentra actualmente perfectamente integrada en su entorno materno.

TERCERO.- Con carácter subsidiario, para el caso de que se mantenga la atribución del la guarda y custodia a favor de la madre, pide que se amplíe el régimen de estancias y comunicaciones entre la hija y su padre, ampliando los periodos de estancias (dos fines de semana al mes, tres cuartas partes de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, y la totalidad de las vacaciones escolares en octubre y febrero) y no estableciendo limitación alguna cuando por razones laborales el padre no pueda atender directamente a su hija durante los periodos vacacionales concedidos, permitiendo que delegue en personas de su entorno, como su actual compañera sentimental y madre de la hermana de la menor.

En cuanto a la ampliación temporal de las estancias de la menor con el padre, la distancia entre los respectivos domicilios desaconseja ampliar los desplazamientos de la menor, que todavía cuenta con nueve años de edad, resultando adecuado los tres desplazamientos anuales (seis viajes) que se han establecido.

Por lo que se refiere a las visitas de fines de semana, resulta contradictorio que el padre pida que sean dos al mes, para, a continuación, tratar de justificar la ampliación de las vacaciones escolares en la compensación por las ausencias de visitas intersemanales. Se evidencia así que el trabajo del padre y la distancia de los lugares de residencia, hacen inviables esas visitas intersemanales pretendidas, por lo que se rechaza esta petición.

Finalmente, pide que el padre pueda delegar en personas de su confianza la recogida y devolución de la menor al domicilio materno, así como la custodia de la misma cuando él no pueda estar presente en España, por razones de trabajo. La sentencia de primera instancia no justifica la restricción en esta materia, pero si la finalidad de las visitas es que la hija sea cuidada y atendida por su padre, para que éste cumpla así con sus obligaciones de educación y tenencia consigo de su hija, si por razones laborales va a estar ausente en lugar tan alejado como Nueva Zelanda, resulta razonable evitarle el desplazamiento de la menor para convivir con quien no es su progenitor. Es cierto que no se discute de contrario que el padre, con su actual compañera, ha tenido una nueva hija, hermana de la menor, pero no consta ni su edad ni los lazos de afectividad entre las dos menores. En principio, se debe tratar de una menor nacida en el año 2009, de un año de edad, lo que evidencia que no hayan convivido apenas las niñas y su mutuo conocimiento sea muy limitado, por lo que no queda justificado el desplazamiento cuando no esté presente el padre, sobre todo por los conflictos habidos entre la madre y la actual compañera del padre, con denuncias penales cruzadas, lo que añade un conflicto que puede afectar a la hija menor. En un futuro, cuando la menor cumpla más años y se pueda dar una relación más estable y falta de conflictos en las visitas, será el momento de valorar un régimen de estancias y comunicaciones entre las hermanas, con independencia de la presencia del padre.

CUARTO.- Cuestiona el apelante la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija, que se ha fijado en 600 € al mes, pues considera que el Juzgado ha partido de un dato erróneo, atendiendo a que sus ingresos anuales son de 120.000 €, cuando ha acreditado que realmente son de 47.490 € al año (doc. 8 de su contestación a la demanda). Por ello, y porque la madre tiene unos ingresos similares, pide que se rebaje a 300 € al mes.

Pero las pruebas del padre en esta materia económica han sido valoradas correctamente por el Juzgado. En la comparecencia de medidas previas, como reconoce el propio apelante, afirmó que sus ingresos eran de 120.000 € al año. Ahora aporta documentación para probar que son menos de la mitad y trata de justificar que lo allí afirmado se refería a ingresos totales, con dietas, pero que su salario es muy inferior. La propia lectura de la sentencia, cuando recoge el resultado del juicio, evidencia que el actual apelante reconoció en el acto del juicio 72.000 € anuales de ingresos, y la existencia de una cantidad garantizada de salario y otra variable, no habiendo aportado documentación mas que de la primera, no de la segunda, y no respondiendo sino con evasivas a la pregunta de dónde pagaba impuestos. Las dudas y las respuestas evasivas permiten a la Sala, tanto por el principio de carga de la prueba en función de la disponibilidad de la misma (art. 217.7 LEC ), como por lo establecido en los arts. 304 y 307 LEC , declarar acreditado que sus ingresos reales eran los de 120.000 € que afirmó en las medida previas.

La cantidad establecida como pensión de alimentos es proporcional a los ingresos del obligado a la prestación y a las necesidades de la alimentista, teniendo en cuenta que al ser menor de edad, tiene derecho no sólo a alimentos en sentido estricto, sino a mantener una posición económica acorde con los medios de sus progenitores.

QUINTO.- Finalmente, pide el apelante que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida en la sentencia de primera instancia. Fundamenta muy escuetamente su pretensión en que sus ingresos son inferiores a los declarados en la sentencia, a que los ingresos de la beneficiaria son superiores a los propios, a que está plenamente incorporada al mercado laboral y a que el matrimonio tuvo una corta duración (folio 397). En el suplico de su escrito de interposición del recurso, de forma muy poco sistemática, añade (folio 400) una referencia genérica a "la legislación escocesa al respecto" que determinaría su inaplicación al caso, después de referirse a la inexistencia de desequilibrio.

En su contestación a la demanda, el ahora apelante sostuvo que la pensión compensatoria no podía concederse porque no estaba prevista en la legislación escocesa, que era la aplicable al caso examinado, al ser la nacionalidad común de ambas partes (folios 88 a 92), invocando el art. 107 C. c. La sentencia de primera instancia entiende que el derecho aplicable es el español (Fundamento Jurídico Primero, último párrafo), y tal pronunciamiento no es cuestionado por el apelante en su recurso, fuera de esa genérica referencia antes señalada en el suplico de su escrito de oposición al recurso. Hay, pues un aquietamiento al pronunciamiento sobre la normativa aplicable en esta materia y como ese es uno de los criterios permitidos en el art. 107 C . c., no puede ahora plantearse, de oficio, la revisión de la cuestión.

Por ello, debe atenderse a los arts. 97 y siguientes de nuestro C. c., y en primer lugar, tener en cuenta que, como antes se ha señalado, hay que partir de la importante diferencia entre los ingresos del marido y la esposa, de 120.000 € el primero y de unos 48.000 € la segunda, lo que evidencia una pérdida de posición económica en ésta derivada de la ruptura matrimonial. La corta duración del matrimonio no es tal, pues ha sido de casi ocho años, y hay que tener también en cuenta la dedicación pasada y futura a la atención de la familia, por lo que hay base para una pensión como la establecida, que es de una duración limitada a un solo año, y por un importe mensual de 1.000 €.

SEXTO.- Conforme a lo expuesto, debe rechazarse el recurso de apelación planteado, imponiendo al apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de D. Luis María , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 29/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Castillo Gómez, en nombre y representación de Dª. Guillerma (de soltera Seymour), debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en el término de cinco días desde su notificación, a preparar ante esta misma Sala previo depósito de 50 € en la cuenta de Consignaciones de esta Tribunal, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.