Sentencia Civil Nº 50/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5099/2009 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00050/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601738

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005099 /2009

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000016 /2008

APELANTE: María Purificación , Severiano

Procurador/a: ,

Letrado/a: ,

APELADO/A: " HERMANOS LORENZO COSTAS SL"

Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado/a:Carmen Hermida Ballesteros

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, Presidente;D. MIGUEL MELERO TEJERINA y Dª. SOLEDAD GUERRA VALES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.50/11

En Vigo, a Veinticuatro de Enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000016 /2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005099 /2009, es parte apelante -: D. María Purificación , Severiano , representados por el procurador D.Alejandro Otero Alfaya , y asistido del letrado D.Arsenio Gallego ; y, apelado -: "HERMANOS LORENZO COSTAS SL" representado por el procurador D.ª PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido del letrado D.ªCarmen Hermida Ballesteros.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Redondela, con fecha dieciséis de Febrero de dos mil nueve, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Alejandro Otero Alfaya, en nombre y representación de Dª María Purificación y D. Severiano , contra Hermanos Lorenzo Costas S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Erminia Alonso Soliñó, y en consecuencia, ABSUELVO a los citados demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Las costas del procedimiento se imponen a la parte actora.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la Procuradora Dª PURIFICACIÓN RODRIGUEZ GONZÁLEZ , en nombre y representación de " HERMA NO S LORENZO COSTAS, S.L." , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la misma parte, sin que se hubiere personado la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la Deliberación y fallo del presente recurso el día Veintidós de Diciembre de dos mil diez.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia absuelve a la demanda del la pretensión de suspensión de obra nueva ejercitada en su contra por la inexistencia de perjuicio.

Contra esta resolución formulan recurso de apelación las dos partes.

La parte demandada se muestra conforme con su absolución pero recurre la sentencia ya que esta desestima las cuestiones de falta de legitimación activa e indebida acumulación de acciones.

Los demandantes recurren la sentencia por motivos de fondo ya que consideran perturbada la posesión de su finca como consecuencia de la obra nueva realizada por la demandada puesto que consideran probada una invasión del vuelo de los elementos arquitectónicos de la fachada.

SEGUNDO.- El artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido pro los medios que las leyes de procedimiento establezcan. Entre estos medios están los interdictos de obra nueva y de recobrar.

En la demanda inicial, la parte actora ejercita dos acciones simultáneamente, es decir de forma acumulada, puesto que pretende que se estimen ambas.

a) El interdicto de obra nueva regulado en el 250.1, 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un procedimiento sumario que tiene por objeto la tutela de la posesión perturbada por un obra nueva y en construcción. Tal como establece el artículo 441. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Si la demanda pretendiere que se resuelva judicialmente, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, el tribunal, antes incluso de la citación para la vista, dirigirá inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla, así como la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. El tribunal podrá disponer que se lleve a cabo reconocimiento judicial, pericial o conjunto, antes de la vista."

b) El interdicto de recobrar planteada al amparo del artículo 250. 4º de la Ley de Enjuiciamiento : Las acciones pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Por lo tanto, acumula las dos acciones de forma simple, no subsidiaria o alternativa ya que pretende tanto la paralización de la obra nueva como la reposición de la cosa a su estado anterior a la perturbación de la posesión.

Las acciones se han acumulado indebidamente ya que son claramente incompatibles entre si (artículo 71.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cuando la perturbación de la posesión se realiza mediante una obra nueva, la estimación del interdicto de recobrar la posesión podría llevar consigo la demolición de lo construido mientras que la paralización de la obra nueva remite a un proceso declarativo posterior esta cuestión por lo que no es posible superponer las dos acciones. Ante la perturbación de la posesión por una obra, el perjudicado ha de optar entre la paralización de la obra nueva y la restitución de la posesión según las circunstancias del caso ya que estos procesos tienen una distinta naturaleza sin que las partes puedan elegir libremente entre uno u otro. Cuando la situación de hecho deriva de la realización de una construcción de cierta entidad como es la construcción de un edificio, aunque la misma entrañe despojo de la propiedad ajena, el único procedimiento aplicable será el se suspensión de obra nueva, instaurado precisamente para cumplir la finalidad de impedir una obra nueva y con alcance limitado a su suspensión, y no el de recuperatorio de la posesión en evitación de que en posterior juicio declarativo pudiera acreditarse el derecho a construir del dueño de la obra, siendo menores los perjuicios para las partes si la obra se suspende que si hubiera de procederse a la demolición de la obra terminada.

Tal como establece el artículo 73.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, se requerirá al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible. Transcurrido el término sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, se acordará el archivo de la demanda sin más trámites. Este trámite no se verificó de oficio pero el defecto procesal se alega en la contestación a la demanda al amparo de lo dispuesto en el artículo 443.2 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que de forma expresa permite plantear las cuestiones relativas a la indebida acumulación de acciones que deberán de resolverse en ese acto y el tribunal no lo hizo remitiéndose a la sentencia, lo cual fue consentido por las dos partes. La parte demandada solicita el dictado de una sentencia absolutoria en la instancia pero esta no es la solución prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil para este supuesto de hecho. En tal momento procesal, es el tribunal el que ha de determinar que acción puede constituir el objeto del proceso que seguirá su curso, tal como establece el artículo 419 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular la audiencia previa, precepto aplicable también al juicio verbal.

Pues bien, en el presente caso, el proceso se tramitó de acuerdo con las normas del artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil con las especialidades previstas en el artículo 441.2 , dando lugar a la suspensión de la obra nueva, y la parte actora sostiene en su recurso únicamente la pretensión de suspensión cautelar que es la que constituye el objeto del proceso de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 419 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La legitimación activa es negada por la parte demandada ya que los demandantes la fundan en su condición de propietarios de la finca y esta pertenece a la comunidad hereditaria de sus padres. La legitimación activa para el ejercicio de la acción interdictal corresponde al poseedor de la finca perturbada por la obra nueva.

El artículo 440 del Código Civil establece que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante para el caso de que llegue a adirse la herencia. Con la demanda inicial se aporta el testamento de los fallecidos padres donde consta los causantes dejaron el inmueble a los actores por lo que no hay duda de su condición de herederos y como tales poseedores del inmueble legitimados para el ejercicio de la acción interdictal en cualquier caso, en representación de la herencia yacente.

CUARTO.- Los requisitos para que prospere esta acción son la existencia de una obra nueva en construcción que no se cuestiona y que esta produzca un daño al actor, daño que no es reconocido por la sentencia dictada en primera instancia.

La finca de los actores está cerrada por un muro que linda por su viento norte con la obra en construcción. Según consta en la demanda inicial, el daño pretendido consiste en que el forjado horizontal de la obra sobrevuela el terreno de los demandantes unos diez centímetros y es de temer una invasión superior cuando se revista el mismo. En prueba de tal hecho aporta un informe pericial realizado por el arquitecto técnico D. Calixto donde se dice que la obra de nueva planta que linda con la propiedad de los demandados "en algunas zonas cercanas a la casa" está invadiendo unos ocho centímetros la propiedad de los demandantes y cuando se coloque el aplacado de piedra más el espesor del mortero de cemento, la invasión será de unos 13 centímetros.

Este informe es contradicho por el pericial realizado por la arquitecto técnico Dª Herminia aportado con la contestación en el que explicando los métodos y procedimientos empleados para tomar las medidas correspondientes, utilizando una plomada en diversos puntos y acompaña fotografías ilustrativas de cada punto, constata que no se produce ninguna invasión de la finca colindante.

La pericial del arquitecto técnico D. Fulgencio , designado como perito judicial, realiza su informe pericial cuando ya están cerradas las fachadas con piedra por lo que puede constatar exactamente si existe la pretendida invasión. Comprueba esta en "unas pequeñísimas porciones del cierre de finca de los demandantes" solamente en algunos puntos y con una media de 0,65 cm lo que supone una superficie ocupada de 0,0475 m2. Según aclara en la vista, cuando hace las mediciones con la plomada, no aprecia ninguna invasión; solo con la técnica del flexómetro laser, que permite mediciones del mílimetros, encuentra las citadas invasiones. Ahora bien, el muro no es de construcción perfecta por lo que en algunos puntos también invade mínimente la finca colindante. En el punto de mayor invasión, la esquina, el perito señala que el muro se mete en la finca de los demandados. Tampoco la construcción de estos puede ser milimétricamente exacta.

En el acto de la vista, la parte actora alega que después de la visita del perito judicial, la demandada ha colocado unos tubos en la fachada que sobrevuelan su finca y vierten aguas sobre la misma. En el acto de la vista se acordó sin protesta ni recurso que la cuestión del vertido de aguas no formaba parte del proceso. Aporta unas fotografías que demuestran la colocación de estos tubos y tal como explica el perito judicial en la vista, no están cuando realizó su visita. Los peritos explican en la vista que se trata de pipetas de ventilación que sirven para ventilar las cámaras, no son desagües por lo que solo recogerán la humedad de las cámaras y la controversia se centra en si su vuelo invade o no la finca colindante. El tamaño de estas pipetas es de unos dos centímetros según el arquitecto técnico de la obra, D. Pio y el perito judicial que no las ha visto dice que suelen tener entre dos centímetros y medio o tres. En las fotografías se aprecia que ninguna de estas pipetas está cerca de la esquina, el punto de mayor cercanía.

QUINTO.- La finalidad de la protección interdictal es evitar la consumación de un daño ha de ser emergente presente o de futuro que ha de tener una incidencia patrimonial como la que produce la intromisión en una finca colindante, y causa menor perjuicio la invasión del vuelo que la del terreno. A la vista de estas pruebas, hay que concluir que la obra se construye claramente detrás del muro y los vuelos tampoco invaden este muro. Solo puede hablarse de una invasión mínima de unos elementos móviles, las pipetas, puestas después de la demanda puesto que el tribunal de instancia alzó la suspensión, por lo que la obra está terminada.

Consideramos que desde el momento en el que se hizo la prueba de la plomada realizada por la Sra. Felicisima quedó claro que no se podía producir una invasión del vuelo mínimamente significativa por lo que no existía un perjuicio que justificase la suspensión cautelar. Únicamente mediante el empleo de pruebas extraordinariamente precisas se ha apreciado una invasión despreciable, que no causan perjuicio, por lo que procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.- La partes deberán de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el procurador D. Alejandro Otero Alfaya en representación de d. Severiano y María Purificación y por la procuradora Dª Erminia Alonso Soliño en representación de D. José Lorenzo Costas frente a la sentencia de fecha 16/2/2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Redondela, la cual se confirma en su integridad, imponiendo a los apelantes las costas procesales generadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que deberían ser preparados ante esta Sección, en el plazo de cinco días y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.