Sentencia Civil Nº 50/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 383/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 383/2010

Autos no 95/2008

Jdo. 1a Inst. no 1 de Puerto de la Cruz

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de febrero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Luis Francisco y por la parte demandada dona Marí Trini , contra la sentencia dictada en los autos no 95/2008, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Puerto de la Cruz, promovidos por don Luis Francisco , representado por el Procurador dona Ana Isabel Estellé Afonso y asistido por el Letrado don Justo Clemente Pliego contra dona Marí Trini , representada por el Procurador don Rafael Hernández Herreros y asistida por el Letrado dona Sofía Cutillas Tophan, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez don Davit Benavent Cuquerella, dictó sentencia el once de marzo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Luis Francisco , que actuó representado por el el/la Procurador/a de los Tribunales D/na. Ana Isabel Estelle Afonso contra Dna. Marí Trini , debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el día 8 de octubre de 1993, con los efectos legales pertinentes, debiendo declarar como definitivas las siguientes Medidas:

1) Respecto a la Guarda y custodia de la hija menor, se atribuye a la madre, siendo compartida la Patria Potestad de la misma por ambos progenitores.

2) No se fija régimen de visitas, pudiendo comunicar la hija libremente con el actor.

3) En cuanto al uso de la vivienda conyugal, la misma se atribuye a la demandada y a la menor.

4) Respecto a la pensión de alimentos, es procedente fijar la pensión de alimentos a favor de la hija menor en la cuantía de 500 euros al mes, en la que quedan incluidos los gastos ordinarios que viene abonando el demandante, como son los de colegio, entre otros.

A estos efectos, el padre ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes dicha cuantía en la cuenta corriente que le facilite la madre.

Ahora bien, en cuanto a los gastos extraordinarios que devengue la menor, deberán ser abonados por mitad por cada uno de los progenitores, con la correspondiente justificación.

Dicha medida se establece mientras la hija sea menor de edad, y en tanto se halle cursando estudios que le impidan la obtención de recursos por sí misma que le permitan un modo de vida autónomo. Todo ello, sin perjuicio de que en el momento procesal oportuno se inste el correspondiente incidente para la modificación de las medidas que correspondan.

5) No se considera procedente fijar pensión compensatoria dado que no se cumplen los presupuestos exigidos por la ley para ello.

6) No procede pronunciarse en el presente procedimiento sobre la solicitud de modificación de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales, por no ser ni el procedimiento, ni el cauce procesal, ni el momento oportuno para ello.

No se efectúa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y por la de la demandada, se prepararon sendos recursos de apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente litigio, es procedente comenzar por la medida derivada de la disolución matrimonial relativa a la cuantía de la pensión alimenticia de la hija de los litigantes que es objeto de recurso por ambos litigantes, en sentido divergente, y en relación con las estipulaciones de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los cónyuges para liquidar la sociedad de ganancias y establecer el régimen económico de absoluta separación de bienes, que inciden en esta medida.

SEGUNDO.- Respecto de esta medida debemos puntualizar que el tribunal debe pronunciarse de oficio por exigirlo el art. 93 del Código Civil , y en las capitulaciones no se senala pensión alimenticia para la hija, de modo que la asignación de pensión por la sentencia recurrida es correcta.

Para su determinación concreta es oportuno decir que, como todas las medidas relativas a los hijos menores, debe ser adoptada en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil ; y en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, cierto es que sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado. Pero también ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, y que esta ha de obtener ingresos sustanciosos para ello derivados del patrimonio inmobiliario que ostenta, según se desprende de lo actuado, aunque la forma principal de prestarla es teniendo a la hija en su companía en la vivienda familiar. Precisamente la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora demandada con la que se queda la hija, como medida que no deja de tener un contenido patrimonial, concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil .

Por tanto, la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo, y precisamente las necesidades de los hijos aumentan notoriamente con la edad, y los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando la hija, particularmente incluidos los costes de formación escolar o académica, que constituye un aspecto razonable del nivel de vida, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley en tanto que puede ser sostenido por los padres.

En consecuencia con los criterios expuestos, y en la apreciación de los datos económicos obrantes en autos, aunque en esta materia, como se puntualizó en las sentencias de esta Sala de 22-5-2006 , de 29-10-2007 , 19-1-2009 y 15-12-2009 , los gastos correspondientes a matrícula, uniformes, libros y material escolar son ordinarios de la educación, no extraordinarios, debiendo considerarse comprendidos incluso en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil , y por ello está comprendidos en la pensión alimenticia que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, y que en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos periódicos o previsibles, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible, como puede suceder con las clases particulares, según los casos, o las actividades extraescolares no regulares, y desde luego cuando se trata de intercambios educativos internacionales y análogos, criterios con los que han de reputarse ordinarios incluso los relativos a las actividades extraescolares en tanto que se trate de actividades regulares propias del centro educativo; esto no obstante, en este supuesto particular la Sala estima que la obligada fijación de la pensión ha de combinarse con el respeto, en la medida de lo posible, de lo convenido en las capitulaciones que incida en las obligaciones de los progenitores para con la hija, de manera que se considera procedente fijar una cuantía de 500 euros al mes, y anadir que los gastos pactados en la estipulación séptima de las capitulaciones serán de cargo de ambos progenitores por mitad, es decir, literalmente "los gastos que se deriven de la formación de la hija común del matrimonio, y correspondientes a matrícula, mensualidades del colegio, actividades extraescolares, etcétera", debiendo entenderse aplicables a la formación posterior a los de colegio que se expresan.

Respecto de los gastos extraordinarios, los tribunales vienen entendiendo que es lo pertinente que los gastos extraordinarios han de sufragarse por ambos progenitores por partes iguales, por lo que así deben mantenerse.

En cuanto a la actualización de la pensión, omitida por la sentencia recurrida, aunque debió solicitar la parte el complemento de la sentencia recurrida para suplir la omisión, conforme prevé el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , carga que no puede ser obviada para convertir la supuesta omisión en objeto de recurso (Véase, ATS de 9-3-2010 , por ejemplo), atendiendo a su importancia y a que incluso puede acordarse de oficio aunque no se hubiera demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ), procede realizar el pronunciamiento correspondiente con arreglo a las variaciones del IPC publicadas por el Instituto Nacional de Estadística, pues así lo exige específicamente el art. 93 en su párrafo primero .

En todo caso, se adoptan estas disposiciones también en el uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ). El propio Tribunal Constitucional declaró en su sentencia 120/1984, de 10 de diciembre , que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores.

TERCERO.- Sin embargo de lo anteriormente expresado respecto de la estipulación sexta de las capitulaciones matrimoniales, relativa a gastos de comunidad, suministros, tributos, y tasas, y saliendo al paso del particular que el actor hace objeto de recurso, en relación con las cargas -no del matrimonio, que ya está disuelto- solamente en casos muy excepcionales, y a salvo de pacto entre los cónyuges, esta Sala estimó pertinente la imposición de la carga del pago de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, y estrictamente en el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil que prevé la adopción de las medidas de aseguramiento procedentes para la cobertura de las medidas en relación con los hijos y la vivienda familiar, como tuvo lugar en el Rollo 439/2007, sentencia de 29-1-2008 , en el que el progenitor al que se atribuyó la carga ostentaba el usufructo vitalicio de la vivienda así como la atribución del uso por aplicación del art. 96 del Código Civil , y los hijos que quedaron en su companía eran los titulares de la nuda propiedad de la misma.

Excepción hecha de supuestos tan singulares como el citado, ha de considerarse que, con independencia del régimen económico del matrimonio, los cónyuges tienen el deber legal de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, según prescribe el art. 1318 del Código Civil , gastos que serán de cargo de la sociedad de gananciales si se tratase del régimen legal general (art. 1362 del Código Civil ), proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, a falta de convenio, si el régimen fuera el de separación de bienes o el de participación (art. 1438 del Código Civil , al que se remite el art. 1413 ); pero es así que, respecto de los gastos que son de cargo de la sociedad de gananciales, el art. 1362 distingue en su número primero "El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia", y en su número segundo "La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes", correspondiéndose propiamente sólo los primeros con gastos del matrimonio, por lo que es en el segundo concepto en el que han de encuadrarse las amortizaciones de préstamos para la adquisición de la vivienda, no en el de los gastos correspondientes al sostenimiento de la familia.

Por tanto, de igual manera, como criterio general y por la misma identidad de razón, respecto de cualesquiera otros préstamos o cuestiones de adquisición sobre otras viviendas, privativas o gananciales, o de sus gastos o cargas tributarias, que exceden por completo del objeto de las medidas a adoptar, porque son gastos de la sociedad de gananciales que ahora, ya disuelta, en principio habrían de asumir por mitad los litigantes, sin entrar aquí en la pertinencia de lo convenido, porque no procede hacer pronunciamiento en ningún sentido, ya que exceden del objeto de las medidas a adoptar en el ámbito de este procedimiento.

CUARTO.- En cuanto al que constituye motivo de recurso interpuesto por la demandada, la discrepancia con la denegación de pensión compensatoria, alegando, en esencia, y en resumen que puede hacerse del escrito de interposición del recurso, el error en la apreciación de la prueba respecto del presupuesto fáctico del reconocimiento del derecho, por existencia de desequilibrio y, consiguientemente, de necesidad, es oportuno puntualizar, en primer lugar, que las peticiones que los tribunales no pueden apreciar de oficio, como la que se debate en este caso, deberán hacerse a través de la demanda o de la reconvención, a diferencia de aquellas otras sobre las que no cabe reconvención precisamente por estar fuera del principio dispositivo, en que el tribunal sí debe pronunciarse de oficio por exigirlo el art. 93 del Código Civil , como la pensión de alimentos de los hijos, según antes se dijo.

Aunque inicialmente la reconvención no se hizo en forma tal y como exige la norma que contiene el art. 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decir que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma que para la demanda se establece en el art. 399, debe tenerse en cuenta que no se trata estrictamente de una reconvención implícita, sino expresa, pues en el escrito de contestación a la demanda, en el Suplico, se pide el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria y su cuantía, pero sobre todo porque sucede que si bien el actor alegó en la vista la irregularidad consistente en no haber sido formulada reconvención expresa al respecto, el Juez de la primera instancia acordó suspender el acto y dar plazo para que fuera contestada conforme prevé el art. 407.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que efectuó el actor, haciendo reserva expresa para el caso de apelar, pero esta reserva no se materializó, no tuvo lugar, pues no reprodujo la cuestión en el escrito de oposición al recurso de la demandada, y es de notar que el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del art. 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia; de modo que en consecuencia, se estima procedente en este caso particular entrar a conocer el fondo.

QUINTO.- Al respecto, debe comenzarse por decir que la eventual adjudicación de bienes resultante de la liquidación de la sociedad de ganancias, incluso aunque los bienes adjudicados fueran notablemente sustanciosos, como tampoco la asunción de deudas dependiendo de su naturaleza, no excluye automáticamente el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria si a pesar de ello se aprecia el desequilibrio que es presupuesto del derecho, pues implicaría una renuncia al derecho debatido que por onerosa no puede presumirse, aunque desde luego, ha de tener influencia en la fijación de la cuantía y de su duración en unión del resto de circunstancias concurrentes.

Una vez efectuada la anterior puntualización, en cuanto al reconocimiento del derecho propiamente dicho, después del examen de lo actuado en el proceso, la Sala no puede sino compartir la apreciación de la sentencia recurrida por las siguientes consideraciones:

Por lo que respecta a la necesidad invocada por la recurrente, ha de recordarse que la Ley pretende mantener la posición económica del cónyuge al que se reconoce el derecho en la medida de lo posible, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias que senala el art. 97 del Código Civil para la fijación de la cuantía procedente, y en esta litis ha de partirse de que no se observa qué situación de desequilibrio supone la ruptura para la esposa, porque incluso considerando las circunstancias contempladas por la sentencia recurrida, si el presupuesto fáctico del reconocimiento del derecho a percibir la pensión tiene como término de comparación únicamente la situación económica en el matrimonio al tiempo de la ruptura, en este caso es relevante que con fecha de 27-5-2005, los cónyuges otorgan capitulaciones para liquidar la sociedad de ganancias y acogerse al régimen económico de absoluta separación de bienes, cuyo contenido esencial es precisamente que los cónyuges deciden llevar una vida autónoma económicamente desde ese momento.

Por otra parte, es significativo de la existencia de economías separadas y autosuficientes la pertenencia a la recurrente de un patrimonio inmobiliario notable, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, lo que es particularmente demostrativo en este caso de que no sólo los ingresos del demandante eran los que conformaban el nivel de vida de la familia, sino también los de la demandada y reconviniente, sin que se aprecie una gran diferencia de ingresos con relación a la pensión que percibe el actor y su muy inferior patrimonio inmobiliario, en lo que resulta acreditado en el procedimiento, y no sólo ha de ponderarse el hecho que para uno de los cónyuges suponga la separación o el divorcio en relación con el otro, sino que incluso aunque hubiera diferencia de ingresos, no es pertinente llegar a la realización de cómputos o comparaciones matemáticos en esta materia, y la corrección del desequilibrio difícilmente puede ser absoluta por los costes económicos que generalmente supone la ruptura, y por el contrario, no puede ser tenido en cuenta un incremento posterior de los ingresos del cónyuge obligado, según criterio generalizado de los tribunales, lo que significa que carece de relevancia el eventual aumento del desequilibrio que tenga lugar con posterioridad a la separación, como relativo a la eventual percepción futura de la liquidación de un plan de pensiones.

En consecuencia, ha de estimarse que no habiendo sido demostrada con el rigor exigible la existencia de desequilibrio legalmente exigido, que constituye el presupuesto fáctico de la norma, es correcta por obligada la denegación del reconocimiento del derecho solicitado, de modo que no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular, cuya confirmación es procedente sin necesidad de más planteamientos, al carecer las alegaciones de la apelante de relevancia para desvirtuar lo argumentado.

SEXTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, lo que determina la improcedencia de hacer imposición expresa de las costas de la alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Francisco , y estimar también en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Marí Trini , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento de divorcio.

2. Revocar la resolución apelada en parte, en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor de la hija de los litigantes, que se fija en la suma de 500 euros al mes, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, más los gastos pactados en la estipulación séptima de las capitulaciones matrimoniales a cargo de ambos progenitores por mitad, en los términos precisados en el fundamento tercero; manteniendo el resto de lo dispuesto en la resolución recurrida.

2. No hacer imposición expresa de las costas de la segunda instancia.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.