Sentencia Civil Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 333/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00050/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2008 0012705

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001334 /2008

RECURRENTE : CUBINOR CUBIERTAS METALICAS AUTOPORTANTES S.L.

Procurador/a : AURORA LAVIADA MENENDEZ

Letrado/a : EULALIO LLANEZA PEREZ

RECURRIDO/A : BLOCOTELHA COBERTURAS METALICAS AUTOPORTANTES S.A., CONSTRUCCIONES LOS LLAMARGONES, S.L.

Procurador/a : ANIBAL CUETOS CUETOS

Letrado/a : MARCO ANTONIO BESA MENACHO

SENTENCIA NÚM. 50/2.012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a siete de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001334 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2011, en los que aparece como parte apelante, CUBINOR CUBIERTAS METALICAS AUTOPORTANTES S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AURORA LAVIADA MENENDEZ, asistido por el Letrado D. EULALIO LLANEZA PEREZ, y como parte apelada, BLOCOTELHA COBERTURAS METALICAS AUTOPORTANTES S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANIBAL CUETOS CUETOS, asistido por el Letrado D. MARCO ANTONIO BESA MENACHO, Y CONSTRUCCIONES LOS LLAMARGONES, S.L., declarada en situación procesal de rebeldía por la instancia y no comparecida en esta alzada, sobre , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2.010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Aurora Laviada Menéndez, en nombre y representación de la entidad mercantil "Cubinor Cubiertas metálicas Autoportantes, S.L.", contra la entidad mercantil "Blocotelha Coberturas Metálicas Autoportantes, S.A.", representada por el Procurador D. Aníbal Cuetos Cuetos, y estimando también parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Aníbal Cuetos Cuetos en nombre y representación de "Blocotelha, Coberturas Metálicas Autoportantes, S.A." contra "Cubinor, Cubiertas Metálicas Autoportantes, S.L.", con la representación y dirección técnica indicada, y también contra "Construcciones Los Llamargones, S.L.", rebelde, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se declara el derecho de "Cubinor, S.L." a recibir información de "Blocotelha, S.A:", acerca de las comisiones que le corresponde percibir, derecho de información que, en su caso, se ejercitaría en fase de ejecución de sentencia, siguiendo las pautas fijadas en el tercer fundamento de derecho de la presente resolución.

2º/ Se condena a "Blocotelha, S.A." a satisfacer las comisiones correspondientes por la labor de mediación llevada a cabo por "Cubinor, S.L." y todavía no satisfechas, en los porcentajes que se determine que procede, tras el examen pericial de todas las comisiones abonadas desde el principio de la relación mercantil habida entra las litigantes, en orden a establecer si era una sola y siempre la misma, o varias según los conceptos y circunstancias o características de la operación, y siguiendo, para ello, las pautas que se establecen en el cuarto fundamento jurídico de la presente resolución, mas los intereses legales por ellas devengados, contados desde la fecha de la interpelación judicial.

3º/ Se desestima el resto de pretensiones de la demandante inicial.

4º/ No entra este Juzgador en el análisis y decisión de las declaraciones 1 y 2, ni tampoco de las peticiones de condena 1 y 3, todas ellas contenidas en la súplica de la demanda reconvencional formulada por "Blocotelha, S.A:", por ser materia legalmente reservada a los Juzgados de lo Mercantil

5º/ Se condena solidariamente a "Cubinor, S.L." y a "Construcciones Los Llamargones, S.L.", a satisfacer a "Blocotelha, S.A." la cantidad de cuatrocientos cincuenta y nueve mil novecientos once euros con seis céntimos (459.911,06 €) que le debe, mas los intereses por ella devengados, desde la fecha de la interpelación judicial.

6º/ En cuanto a los diez mil quinientos cuarenta y cinco euros con cincuenta y ocho céntimos (10.545,58 €), que integran la diferencia entra lo reclamado por la reconvincente y la condena que se efectúa en esta parte dispositiva, deberá estar "Blocotelha, S.A." a lo expresado en la ocho últimas líneas del segundo fundamento de derecho de la presente resolución.

7º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a las costas de la demanda inicial ni de la reconvencional."

Con fecha 3 de febrero de 2.011 , por el Juzgado de Instancia se dictó Auto de Aclaración de la citada sentencia, cuya parte dispositiva dice textualmente: "Se aclara la sentencia dictada el día 29 de diciembre de 2.010 en el sentido de que las comisiones que debe satisfacer Blocotelha, s.A. a "Cubinor, S.L." son las derivadas de una verdadera mediación, excluyéndose por tanto las operaciones efectuadas entre Construcciones Los Llamargones, S.L. y Cubinor, S.L. quedando corregida y matizada en este sentido la referida sentencia."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de "Cubinor Cubiertas Metálicas Autoportantes, S.L." se interpuso recurso de apelación a la vez que se interesó el recibimiento del juicio a prueba, y admitido a trámite el recurso, se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se dictó auto en el sentido de recibir a prueba el presente rollo y practicándose según lo acordado en el citado auto que se da por reproducido en aras a la brevedad, y aportada documental por "Blocotelha Coberturas Metálicas Autoportantes, S.A., se exhibió a la contraparte personada, quien presentó escrito de alegaciones, acordándose por providencia de fecha 6 de septiembre de 2.011 requerir nuevamente a la apelada "Blocotelha" en el sentido indicado en dicho proveído la cual contestó por escrito presentado con fecha 22 de septiembre de 2.011 al que adjuntó documental, y exhibida a la contraparte con traslado por 5 días para alegaciones, ésta las formuló por escrito presentado con fecha 10 de octubre de 2.011, quedando a continuación las actuaciones a disposición de la Sala para resolver lo procedente, señalándose para la deliberación y votación del presente recurso el día 31 de Enero de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de instancia, la única recurrente CUBINOR impugna la remisión de la sentencia apelada a la fase de ejecución del derecho de información que ya ha sido satisfecho con la prueba practicada, que le ha permitido disponer de los datos de la contabilidad de la demandada, de la que deducir las comisiones pendientes de adeudo, para impugnar la remisión a la fase de ejecución de estas últimas, en la que debe practicarse un informe pericial, por incongruencia respecto de la petición de liquidación de las comisiones, ya que se conoce el precio de la comisión (del 7%), y la prueba ha permitido calcular el importe de las obras sobre el cual (93%) se devengan las comisiones pactadas por la venta a los Llamargones de unas cubiertas autoportantes de la demandada, cuya distribución y gestión de venta llevaba a cabo la entidad demandante por cuenta de aquella; así mismo discute la incorrecta aclaración del fallo, que ha detraído indebidamente, de las comisiones, las que corresponden a suministros que fueron pedidos a través de la sociedad vinculada con la actora: la reconvenida rebelde "Construcciones Los Llamargones SL", pues de toda la documental aportada se revela que, conforme a lo pactado entre las partes (se trata de un contrato verbal), se venía abonando la comisión pactada con motivo de tales suministros, por lo que reclama un total de 394.451,64 euros por este concepto. Así mismo reclama la comisión de incentivos pactada, que se obligó a pagar desde enero de 2004 - con apoyo en el documento 2 de la demanda- la demandada a sus agentes, y que según los cálculos del apelante, con apoyo en la prueba practicada a lo largo del juicio, una vez dispuesta de los datos contables ocultos por la apelada, asciende a 31.989,21 euros en el año 2006, y a 57.595,12 euros en el año 2007. De otro lado, tras reconocer a su vez la deuda contraída con la demandada por los suministros impagados, objeto de condena en la sentencia, pretende, de un lado, la cantidad de 13.213,17 euros imputables al incumplimiento de la contraparte, que obedecen a los gastos de pagarés impagados, y de otro, la cantidad de 113.932,01 euros por retenciones y descuentos llevados a cabo por los propietarios de las obras en las que se instalaron las cubiertas, que se dicen haber sido causados por incumplimientos, imputables exclusivamente a la suministradora de las cubiertas, hoy demandada, reconviniente y apelada en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Para la solución de la cuestión debatida debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que en la demanda reconvencional se ejercitaron las acciones derivadas de la competencia desleal que se imputaba a la actora, al vender productos en competencia directa con la de la reconviniente, resolviendo el juzgador en la audiencia previa su incompetencia objetiva para resolver esta acción y los perjuicios causados (pedimento 3 de la demanda reconvencional), por ser competencia de los juzgados de lo mercantil, pronunciamiento que es firme (se aquieta con él la demandada), por lo que no cabe discutir en esta sede el posible incumplimiento de la demandante reconvenida de las normas de competencia ilícita, a la hora de denegarle la procedencia del pago de comisiones, como a lo largo de su discurso esgrime la apelada. Al propio tiempo, la demandada se aquieta con la sentencia apelada también en cuanto al pronunciamiento que desestima su petición de condena a la restitución de las cantidades entregadas a la demandante, en concepto de comisión, por operaciones correspondientes a los suministros contratados por la demandada a través de la entidad constructora rebelde, a la que vende directamente las cubiertas, que sin embargo excluye en el Auto aclaratorio de la obligación de devengo de comisiones impagadas. Esta petición segunda de la demanda reconvencional, la vincula (aunque con ciertas dudas) el juzgador a las acciones de competencia desleal para justificar su rechazo en sentencia, lo cual es un mero obiter dicta en absoluto vinculante para la Sala, ya que la argumentación para la desestimación es incorrecta, puesto que una cosa son los perjuicios derivados de la competencia desleal, contenidos en la petición tercera de la reconvención, cuya competencia corresponde al juzgado de lo mercantil, y otra la restitución de las comisiones abonadas indebidamente por no corresponder a labores de intermediación, que pertenece al objeto del contrato de agencia que se dilucida en esta litis, pues no se refieren al resarcimiento de daños imputables a los actos de competencia desleal que se denunciaban, como incorrectamente señala la apelada, sino a la esencia del contrato de agencia, y, en concreto, a la delimitación de si, como consecuencia de las relaciones entre las partes, procedía el abono de las comisiones tan sólo cuando se encargaba de las labores de intermediación "stricto sensu" la apelante, ya que las cubiertas eran adquiridas por las entidades que ejecutaban las obras, en cuyo caso puede hablarse de pago de comisiones indebidas a juicio de la demandada y del auto aclaratorio, o también procedía, como sostiene la parte apelante y de hecho fue abonándose sin discusión alguna, cuando adquiría las cubiertas la actora de la demandada mediante su sociedad vinculada constructora "Los Llamargones", supuestos en los que la demandante, aún mediante esta fórmula, también gestionaba su instalación y venta, de ahí que se devengase la comisión por mutuo acuerdo de los litigantes; pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional que tiene importancia, al analizar la exclusión de las comisiones que reclama CUBINOR por las peticiones de cubiertas realizadas a través de la sociedad reconvenida y rebelde a ella vinculada, en la medida que resulta firme por consentido .

TERCERO.- Respecto del primer motivo, hemos de coincidir con la demandante que el pronunciamiento acerca de la petición de información se satisfizo con la documental aportada, por lo que no es necesario diferirlo a la fase de ejecución, si bien el principio de la perpetuatio ( artículo 111 Ley de Enjuiciamiento Civil ) obliga a dar respuesta en la sentencia a esta petición expresa del actor, aunque con efectos meramente declarativos. En cuanto al precio de las comisiones, la sentencia lo difiere a la fase de ejecución y obliga a practicar una innecesaria pericial a las partes, cuando su determinación es una cuestión fáctica, a resolver en virtud de lo alegado por las partes y de la documental, sin que sean precisos conocimientos técnicos específicos para su determinación, y, a este respecto, la parte demandada reconoce al folio 1002 que el precio de la comisión pactada de gestión de venta de las cubiertas BLOCOTELHA era del 7% sobre el 93% de la obra, y la de la estructura era del 3% sobre el 97% de la obra, en sintonía con el demandante y tal y como demuestran, no sólo el documento 5 de la demanda (solicitud de condiciones) sino también la documental que acredita -(documentos 10 y 12)- que esa fue la comisión que se venía abonando sobre la que calcular las comisiones pendientes de pago que atañen a la venta de cubiertas; es por ello que el precio está determinado, pese a la naturaleza verbal del pacto. La única discusión que queda pendiente es la que se refiere a la comisión pactada por la gestión llevada a cabo por la demandante para la compra e instalación de cubiertas SKILP, que también suministra la demandada, de las que sólo hay una obra en las que se aplican, -documentos 47 y siguientes-, y sobre las que sostiene la parte demandada que la comisión era inferior y se pactaba sobre un porcentaje distinto, el 1,5% sobre el 98% de la obra, sin aportar dato alguno que lo justifique y que indique que la labor de intermediación de este producto se retribuya con una comisión sensiblemente mucho más baja que la que venía abonándose por las partes, para el mismo de tipo de productos, durante todo el tiempo que han durado las relaciones inter partes, criterio interpretativo que encuentra su acomodo en lo dispuesto por el artículo 1282 del Código Civil ; sin que la modificación de los términos del contrato, de la que parte la apelada, en lo que al precio se refiere, pueda tener virtualidad por no corresponder al resultado de la prueba, de lo que se infiere que, conforme al devenir contractual y, como se ha dicho, singularmente conforme a los actos posteriores y coetáneos a la perfección del contrato verbal, el precio de las comisiones que se adeudan por esta clase de cubiertas ha de ser, así mismo, del 7%, calculado sobre el 93% de la obra, salvo que las partes, para alguna obra concreta, la hubiesen modificado expresamente. Por otra parte, discutida la procedencia de abono de aquellas comisiones en las que adquiere las cubiertas CUBINOR a través de su entidad vinculada de la aquí apelada, que la sentencia inicialmente no niega pero el Auto aclaratorio excluye; idéntico criterio interpretativo al anterior hemos de emplear para resolver dicha cuestión, para concluir, contrariamente al Auto, que la comisión se devenga por la totalidad de las obras, bien se solicitase el suministro de las cubiertas directamente por los clientes, cuya gestión asumía la demandante, a la apelada, bien fuesen adquiridas directamente por la empresa vinculada "Construcciones los Llamargones" a BLOCOTELHA para su instalación. Al respecto, debe señalarse en primer lugar que la argumentación del Auto no es coherente con la desestimación firme de la petición de la devolución de las comisiones abonadas por este concepto, ya que, si no forman parte de la retribución del agente, su indebido cobro es patente, con independencia de los actos de competencia desleal denunciados que darían lugar a otro tipo de perjuicio, de ahí que se reclamasen en peticiones distintas del suplico unos y otros. En cualquier caso lo cierto es que los documentos 10 y 10 de la demanda, folios 276 en adelante, revelan que durante el ejercicio de 2006 las comisiones fueron abonadas a CUBI NO R, pese a conocer la demandada que los pedidos le eran solicitados por los LLamargones, siendo después CUBINOR quien le giraba la comisión estipulada con referencia a la obra a la que se había solicitado por la rebelde el pedido; comisión que la hoy apelada abonaba sin ningún impedimento y con pleno conocimiento de la mecánica de las operaciones. En consecuencia, y como quiera que nos hallamos ante un contrato verbal, tanto por la conducta reiterada y posterior a su perfección, que llevan a cabo ambos contratantes, como por la indudable significación jurídica que ha de darse a la actuación de la demandada, deducida de sus propios actos ( sentencia TS 13 marzo de 2003 , entre otras), sólo podemos concluir que el pago de las comisiones alcanza a todas las obras reclamadas, siempre que demuestre la actora la gestión llevada a cabo por sí o mediante los Llamargones. En cuanto a las genéricas objeciones, que efectúa la apelada, al abono de determinadas obras por no ser correcta la medición o no contar con el correspondiente informe técnico, cabe decir que en ningún momento se supedita su pago a tales requisitos, sin que la sentencia con la que se aquieta, la cual fija el importe concreto para la fase de ejecución, incluya dentro de sus bases tal excepción, pues lo único que permanece indeterminado para aquélla es el precio en que ha de calcularse la comisión (antes de detraer indebidamente de la condena las obras correspondientes a peticiones de cubiertas por parte de los Llamargones), sin que puedan cuestionarse otros datos, no discutidos en la sentencia, que indebidamente se traen a la alzada (como una supuesta presunta prescripción y falta de legitimación pasiva) y que debieron haber sido objeto de impugnación, y que, en todo caso, son improcedentes, pues aquellas las calcula la demandante según la propia documental que emana de la demandada y los pagos de la obra que constan en aquella, sin que su importe se haya discutido, y la reclamación alcanza a las cubiertas adquiridas a BLOCOTELHA a través de su entramado empresarial, que corresponden a las obras acreditadas.

CUARTO.- Sentado lo anterior, hemos de proceder al cómputo del quantum adeudado en concepto de comisiones, debiendo indicarse que las comisiones del contrato de agencia, -artículos 12 y 13-, se devengan, aunque se hubiesen resuelto las relaciones comerciales entre las partes, si las operaciones se perfeccionaron con la mediación del agente. En consecuencia han de abonarse las correspondientes a las obras 1, 2 y 9, toda vez que la oposición de la demandada se funda exclusivamente en que las cubiertas fueron vendidas directamente a los Llamargones; en virtud de las razones expuestas, igualmente tiene derecho al cobro la actora de la obra número 3 Nave industrial Sergio Luppi SL, que la demandada afirma ha pagado conforme a la factura 83-2005 del documento 22 de la demanda, documento (folio 464) que, como con claridad expresa dicha factura, sólo justifica el pago a cuenta del total de la obra de la comisión correspondiente, pago parcial que, como aparece posteriormente en la tabla del demandante por importe de 10.583 euros sin IVA, es descontado del total, y el conjunto de la obra facturada representa para el recurrente la comisión restante que reclama; en cuanto a la designada como número 4, aparece justificada la intervención y mediación de la actora con los documentos 25 de la demanda y singularmente el obrante al folio 500. Por lo que se refiere a la reclamada por naves industriales vallisoletanas reseñada con el número 5, se niega la intervención de la demandante por la certificación de la empresa aportada como documento 27 y el contrato aportado en el acta de exhibición de documentos (folio 1280), y la certificación de la empresa -(folios 3143 y 3654)- demuestra su importe. Sobre la número 6, ha renunciado a su cobro la demandada, y nada hay que decir al respecto, por haber sido abonada y descontada de la cantidad postulada en el recurso. Respecto de la número 7 y 8, se limita la demandada a señalar que la obra fue concertada al tiempo de la ruptura de las relaciones entre las partes y pendiente del cobro final, se justifica la intervención en ambas de la demandante a través de los documentos 29 y 30 (número 7) y 31 de la número 8, ratificados en prueba documental complementaria (folio 1280). En orden a la obra realizada en Grado, se niega la intermediación, que sin embargo advera el documento 34, -folio 666-, emitido por el concejal responsable de la obra en esas fechas, acreditando que la obra está ejecutada, al menos conforme al presupuesto aportado como documento 34 (que debe servir de base de cálculo para la comisión a percibir), en declaración ratificada por el testigo al folio 2704, siendo indiferente que la intervención de BLOCOTELHA fuese como subcontratada para impedir el devengo de la comisión. Igualmente, se prueba su intervención en la obra de Zaratán, documentos 35 y 36 y contrato aportado en acta de exhibición de 19 de febrero de 2009, -folio 1280-, y la certificación que aparece a los folios 3655 y 3656, sin que el adeudo de parte de la obra a la demandada, que impida el devengo de la comisión pactada una vez resuelto el contrato, sea relevante, ya que el demandado no discute el quantum de la obra sobre la que calcular la comisión. En cuanto a la del polígono de las Mimbreras, debe admitirse el pago que sostiene la demandada, de la interpretación del documento 12-38 de la demanda, -folio 339-, ya que en esta obra expresamente se pacta una comisión entre las partes del 3,5% que no corresponde a la mitad del 7%, ya que lo es sobre el 96,5% de la obra y no sobre el 93%, y que es sobre el total y no a cuenta de la obra, como ocurre con otras facturas, verbigracia folios 342 y 341, en las que la misma comisión se fija para la primera fase de la obra, por lo que su importe se rechaza y descuenta del total reclamado en el recurso. Sin embargo, se estima la comisión por la obra del colegio público Los Rosales, Coruña, cuyo importe no discute la demandada, limitándose a argumentar su coincidencia con el cese de relaciones, que aparece sin embargo justificada con la documental del actor, -documentos 38 y 39-, aportándose el contrato concertado finalmente por la demandada en el acta obrante al folio 1280 y las facturas que cuantifican la comisión adeudada. En orden a la obra correspondiente a las piscifactorías en Castilla León, número 14 de las reseñadas, se discute la intervención de la demandada, que acreditan sin embargo el documento 40 y especialmente el documento 41 de la demanda, y otro tanto debe concluirse sobre la obra ejecutada en la localidad de Cueto de Santander, toda vez que, al margen de las apreciaciones de la demandada sobre competencia desleal que no entran en juego en la litis, los documentos 42 y 43, -folio 805-, la justifican, y que la certificación del arquitecto ha sido ratificada por la testifical -folio 2839-. Sin embargo, debe desestimarse la reclamación de la obra ejecutada en el Instituto El Cid, de Valencia, pues no se estima justificada la mediación, especialmente ante la prueba obrante al folio 2554, en la que el representante de la empresa que ejecutó las obras certifica que lo hizo directamente con la demandada, ya que ésta inicialmente les remitió a CUBINOR pero no lograron contactar con esta empresa; y lo mismo hay que decir de la obra de Carracedo, habida cuenta de la documental obrante al folio 2723. Igualmente se rechaza la comisión reclamada por las obras en Galdákano, número 18, a la vista de la prueba documental obrante al folio 2504, ya que la documentación del actor no hace inferir que las cubiertas sean de la demandada, y la certificación indica que no lo son; por el contrario, se acoge la petición de abono de la comisión por obras en varios bloques de viviendas en la zona Lugar de Casablanca, La Coruña, pues, admitida la obra que avala además la documental aportada por la apelante, no consta que la cubierta instalada SKILP devengue una comisión por importe tan inferior al que regía para este tipo de productos, por lo que asiste al actor el derecho del cobro de la comisión en el porcentaje y cuantía reclamados. Finalmente, en cuanto a la obra ejecutada en la localidad de Aranda de Duero, el documento 49 de la demanda no es suficiente para demostrar la mediación, que la documental obrante al folio 2576 consistente en la certificación de la entidad ejecutante, desmiente, por lo que el total adeudado asciende s.e.u.o. a 332.976,33 euros, en que se acoge la demanda y el recurso.

QUINTO.- No procede acoger sin embargo la reclamación por incentivos, en primer lugar, porque, como muy bien señala la sentencia, en modo alguno cabe considerar a CUBINOR como una agencia de la demandada, conforme su propio devenir demuestra, y menos aún una de las agencias a las que se refería el documento 2 de la demanda, anterior en el tiempo a las relaciones entre las partes que generan el cobro de las comisiones; documento que no consta que contenga un compromiso de pago firme de dicho incentivo que en el futuro se ofertara en firme a quienes efectuaran labores de intermediación en favor de la apelada, y prueba de lo anterior es que en ningún momento, durante la correcta relación inter-partes, se llegó a ejecutar el cobro de los incentivos, ni tampoco fueron reclamados por la demandante a la demandada a lo largo de su relación comercial, de modo que en este punto procede confirmar la sentencia de instancia, e igualmente en lo que se refiere a la deducción de dos cantidades en la condena al pago de lo adeudado a la reconviniente, que la sentencia admite, cuyo importe total se reconoce. En primer lugar, la correspondiente a gastos causados por la devolución de efectos, en cuanto corresponde a un verdadero perjuicio derivado del incumplimiento de su obligación de pago de cantidades líquidas y exigibles, imputable a la hoy recurrente, e igualmente sobre la partida principal que se intenta descontar, a pretexto de deducciones y retenciones de pagos realizadas por distintos contratistas, toda vez que sobre la existencia de presuntas deficiencias y especialmente sobre el hecho de que se deban a incumplimientos imputables con carácter exclusivo a la demandada, no se ha practicado prueba pericial en las actuaciones de la que deducir con la mínima fiabilidad exigible dicha responsabilidad, ya que intervino en los proyectos y en las labores de ejecución CUBINOR, de las que en su caso bien pueden derivarse las deficiencias invocadas, como se argumentó ya en la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 2008 , resolutoria de juicio cambiario entre "Los Llamargones" y "Blocotelha", en el que se adujo la exceptio non adimpleti, que sustenta también hoy la pretensión de la recurrente, a lo que se añade que ni la unilateral alegación de defectos y penalización aplicada por los contratistas, ni la documental presentada en la contestación a la reconvención, -documentos 11 a 19-, que correctamente analiza, revelen defectos derivados de la mala ejecución imputable de forma exclusiva a la reconvenida. En virtud de lo expuesto, debe 332.976,33 euros la demandada a la actora, incrementada con los intereses desde la interpelación judicial, cantidad que, como postula la recurrente, se compensará en ejecución con la reconocida en sentencia a la reconviniente; todo ello con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia.

SEXTO.- No se hace especial declaración sobre las costas de instancia y del recurso ( artículos 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora DOÑA AURORA LAVIADA MENÉNDEZ, en nombre y representación de CUBI NO R CUBIERTAS METÁLICAS AUTOPORTANTES, S.L., contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 1.334/08, y, en su virtud, con revocación parcial de la apelada, declarar que el derecho a la información solicitado por la actora ha sido satisfecho con la documental practicada en el juicio, y al propio tiempo condenar a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 332.976,33 euros en concepto de comisiones, más los intereses devengados desde la interpelación judicial, que se compensarán en fase de ejecución con la reconocida a favor de la reconviniente por la sentencia de instancia, que se mantiene en sus restantes pronunciamientos, todo ello sin declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.