Sentencia Civil Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 622/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00050/2012

Rollo núm.:622/11

S E N T E N C I A Nº 50

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a siete de febrero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma de Mallorca, bajo el número 726/09 , Rollo de Sala número 622/11, entre partes, de una como demandada-apelante, "Rustic Hotels S.A.", representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Mateo Cabrer Acosta, dirigida por el letrado don Constantino Rodríguez Argenta, de otra, como apeladas, la actora, Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000 NUM000 de Palma de Mallorca, representada por el procurador de los tribunales don Juan Miguel Perelló Oliver, dirigida por la letrada doña Carmen Sastre García; y el demandado don Alejando Fernández Cardona, representado por la procuradora doña Carmen Gayá Font, dirigido por el letrado don Juan Mulet Perera.

Ha sido parte declarada en rebeldía en primera instancia y no comparecida en este segundo grado jurisdiccional, la entidad "Ejecución de Contratas S.L.".

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 14 de junio de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Sr. Perelló, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del CALLE000 número NUM000 de Palma, don Jacobo , doña Aurelia , don Nazario y doña Encarnacion , don Sergio , doña Lorena , don Carlos Daniel y doña Regina , doña María Angeles , doña Begoña , don Andrés , don Casimiro , doña Felicidad , don Feliciano y don Imanol , doña Moises , don Santos , don Carlos Miguel , doña Santiaga , don Alonso y don Candido , contra Rustic Hotels S.A., don Epifanio y Ejecución de Contratas S.L., esta última en rebeldía, debo condenar y condeno a los referidos demandados al abono a los actores de la suma global de 30.3.625 euros, teniendo en cuanta lo establecido en el dictamen del perito judicial y el fundamento jurídico tercero de esta resolución, más los correspondientes intereses legales. Así mismo se condena a la entidad Rustic Hotels S.L. a abonar a cada uno de los actores propietarios de viviendas la suma de 4.500 euros (81.000 euros), más los correspondientes intereses legales. No ha lugar a efectuar pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- El 1 de julio de 2011 el Juzgado dictó auto en el que se aclara que "la referencia que se hace en el fallo al fundamento de derecho tercero, lo es para establecer la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en las distintas patologías estimadas", y que "la responsabilidad ha de entenderse solidaria respecto a aquellas patologías en que han sido declarados responsables".

TERCERO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada "Rustic Hotels S.L.", se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 6 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda ejercitada con base en la Ley de Ordenación de la Edificación y en la legislación de protección al consumidor adquirente de viviendas, por vicios y deficiencias aparecidas tanto en las partes privativas de los actores como en las zonas comunes del edificio sito en la CALLE000 número NUM000 de Palma de Mallorca, también conocida como URBANIZACIÓN000 ".

Contra dicha resolución se alza la entidad promotora condenada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) Falta de motivación de la sentencia en cuanto a la condena a la promotora pues se limita a indicar en el último párrafo se su página 7 que "la promotora, en todo caso, responde en atención al contrato".

b) Se le hace responsable de la inexistencia de aseos por tratarse de una obra proyectada que no se ejecutó, según se desprende del libro de órdenes. Pues bien, según la recurrente, el representante legal de la promotora en ningún momento reconoció dicho documento, en el que no consta su firma.

c) Se condena a la promotora por la que se denomina "patología 2" por tratarse de una previsión en el proyecto que no llegó a ejecutarse. Pero según la recurrente, si no se ejecutó en modo alguno puede responder la promotora ya que ésta no interviene en la ejecución y, por ello, la responsabilidad "debe recaer sobre el aparejador".

d) La patología 4, consistente en el levantamiento de las juntas del solado es, según la apelante, de pura ejecución material y, por tanto, de exclusiva responsabilidad del aparejador.

e) Lo mismo ocurriría, según la apelante, con la patología 9 consistente en un defecto en el remate superior del muro, con los cantos forjados marcados en las fachadas, grietas horizontales y/o verticales, humedades y deterioros en balcones de plantas altas. Alega, en efecto, la apelante, que tales vicios serían responsabilidad del aparejador y de la constructora.

f) La patología que afecta a las baldosas utilizadas para el solado la piscina, consistente en ser dichas losetas inapropiadas para superficies con agua es, en tesis de la recurrente, responsabilidad del aparejador a quien, según el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , corresponde el control de la calidad de la obra y de los materiales.

g) La sentencia condena a la promotora, conjuntamente con la constructora y el aparejador a reparar un importante número de defectos pero, sostiene la apelante, tales deficiencias son atribuibles únicamente a quien efectivamente intervino en el proceso constructivo, pero no a la promotora.

h) La sentencia de primera instancia condena a la promotora demandada por incumplimientos que se derivarían de considerar la publicidad de la promoción inmobiliaria como parte del contrato pero, según la apelante, dicha resolución, en este concreto extremo, se basa más en la sentencia anterior dictada en otro litigio cuyo objeto es la misma promoción de autos, que en el resultado de la prueba en el presente proceso. Pues bien, según la parte, las fotografías incorporadas al dictamen del perito judicial se corresponden con las de la publicidad de autos. También difiere la recurrente de la conclusión a la que llega la jueza "a quo" de no haberse realizado prueba alguna por la demandada, tendente a acreditar la conformidad de lo ofertado en publicidad con lo efectivamente vendido pues, aduce, en el interrogatorio del legal representante de la entidad promotora se puso de manifiesto que hubo transparencia en el proceso de formación de la voluntad de los compradores, y reitera que no hubo modificaciones sustanciales entre lo ofertado en publicidad y lo finalmente construido.

SEGUNDO.- El principio de dualidad de partes con arreglo al cual se estructura el proceso civil impide que un demandado pueda pedir la condena de otro codemandado, pues carece de legitimación activa para ello. Un codemandado no puede recurrir contra la absolución de otro codemandado, ni postular a través de su recurso una condena para el codemandado absuelto, cuyo pronunciamiento absolutorio ha sido consentido al no recurrir el único legitimado para impugnar la decisión, esto es, el actor. Como ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 2004 , un codemandado puede en un recurso argumentar la culpa de otro codemandado en orden a obtener su propia absolución, pero no puede pretender la condena de su codemandado para compartir la responsabilidad solidaria.

Pues bien, los argumentos de la promotora codemandada recurrente, en cuanto concluyen en la responsabilidad del aparejador no pueden dar lugar a la condena de éste sino, como mucho, a la absolución del constructor en el caso de que se entendiese acreditado que los vicios no son en absoluto imputables a éste y sí solo al aparejador, lo que no es el caso de autos dado que los vicios a los que se refiere el recurso son todos, ellos, de ejecución y, por tanto, de responsabilidad de la promotora, con independencia de la eventual responsabilidad del aparejador que este tribunal "ad quem" no puede declarar por no haber sido recurrida la absolución de dicho agente edificativo por la única parte que sufrió gravamen por dicho pronunciamiento, como era la actora que, sin embargo, se ha aquietado a la desestimación de su pretensión respecto a dicho codemandado.

En consecuencia, todos los motivos de apelación en los que el promotor apelante sostiene que la responsabilidad es solo del constructor o del aparejador deben ser rechazados puesto que también en esos casos concurre la responsabilidad solidaria del promotor.

TERCERO.- No se comparte la tesis del recurrente de que la sentencia de primera instancia falte, respecto a la condena de la promotora, al requisito de la motivación que el artículo 120.3º de la Constitución Española y el artículo 218 de la vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil exigen, puesto que dicho requisito no supone, como tiene dicho el Tribunal Constitucional en sentencias de 13 de mayo de 1987 y 19 de febrero de 1990 , y el Tribunal Supremo en las de 10 de abril de 1984 , 11 de diciembre de 1989 , 8 de junio de 1990 y 18 de marzo de 1994 , entre otras muchas, una exhaustiva descripción del proceso intelectual seguido para llegar a resolver en determinado sentido, ni es opuesta a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde a una correcta interpretación y aplicación del derecho y suministre al interesado las indicaciones suficientes para valorar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad, exigencias que se dan cumplidamente en la sentencia recurrida.

La sentencia de primera instancia es clara cuando señala que la promotora "Rustic Hotels S.A." responde en virtud de la relación contractual que le vinculaba con los actores y que la propia demandada no niega. El artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación no excluye la responsabilidad contractual cuando señala que la regulación de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación lo es "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales". En consecuencia, una vez constatada las deficiencias, surge la responsabilidad contractual del vendedor por incumplimiento de su obligación de entregar los inmuebles en las condiciones pactadas y ello a pesar de que la promotora no haya llevado a cabo ella misma la ejecución material de las obras, como alega en diversos lugares de su recurso.

Pero es más, el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación señala que "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes, de los daños materiales en el edifico ocasionados por vicios o defectos de construcción". De ello se infiere que el promotor responde incondicionalmente de los daños, cualquiera que sea su etiología y con independencia de la concreta esfera de riesgo en que se producen.

CUARTO.- Lo anteriormente dicho ha de ser suficiente para desestimar aquellos motivos de apelación que se fundan en la alegación de que no le corresponde al promotor la responsabilidad de un vicio por ser de ejecución material y atribuible, exclusivamente, al constructor. Constatada la existencia de una deficiencia constructiva responde siempre el promotor con independencia de la responsabilidad solidaria, en su caso, de otro agente edificativo.

Pero es que, además, la jurisprudencia tradicional dictada en interpretación del artículo 1591 del Código Civil vino a equiparar, en el ámbito de la responsabilidad por vicios edificativos, a promotor y constructor.

En efecto, al no contemplarse la figura del promotor en dicho precepto, la realidad fáctica hizo necesario concretar su responsabilidad. La doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo fue desde un principio unánime y pacífica, equiparando la figura del promotor con la del contratista, a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal establecida en el artículo 1591 del Código Civil ; y las razones que motivaron este criterio fueron las siguientes: A) Que la obra se realiza en su beneficio; B) Que se encamina al tráfico de la venta a terceros; C) Que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; D) Que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y E) Que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Este criterio aparece reflejado en numerosas sentencias ( SSTS de 16 de marzo de 1956 , 27 de octubre de 1987 y 8 de octubre de 1990 , entre otras muchas).

QUINTO.- El artículo 8.1 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (hoy artículo 61 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) dispone que "la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones de publicidad" y que "su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones o garantías ofrecidas, serán exigidos por los consumidores o usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento recibido"; y el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril en cuyo artículo 3.2 se establece que "los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado".

Pues bien, en el hecho quinto de su demanda, los actores relacionan toda una serie de puntos en los que las obras finalmente realizadas divergen de las ofertadas en la publicidad. En su escrito de contestación la promotora niega dicha diferencia de modo genérico, sin referencia a los distintos incumplimientos denunciados y, por otro lado, admite la existencia de modificaciones si bien, aduce, son puntuales y no suponen incumplimiento de las obligaciones contractuales del promotor.

Lo cierto es, sin embargo, que frente a la prueba "prima facie" acompañada con la demanda, la demandada no niega paladinamente los hechos, lo que puede ser considerado como admisión de los mismos ( artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Admitidas las desviaciones respecto del proyecto, la demandada no ha desarrollado actividad alguna para demostrar que, como alega, se trata de modificaciones meramente puntuales que no entrañan incumplimiento de las obligaciones de la promotora.

Y mucho menos pueden ser consideradas como prueba a favor de la demandada las manifestaciones de su representante legal pues, como señala el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solo se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de "Rustic Hotels S.A." contra la sentencia dictada el día 14 de junio de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma de Mallorca, en el juicio ordinario del que este rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.