Sentencia Civil Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 485/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00050/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION nº 485 /2011

SENTENCIA NUM. 50/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Angel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dª María Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a seis de Febrero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbaldesahucio por precario , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca , bajo el nº 296/2011, Rollo de Sala nº 485/2011, entre partes, de una como demandada-apelante , Don Leandro , representado por la Procuradora Sra. María Ortiz Peñalver, y de otra, como demandante-apelada , el Patronat Municipal de Reallotjament I Reinserció Social de l'Ajuntament de Palma, representada por el Procurador Sr. Jeroni Tomás Tomas; asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. David Salvá Coll y D. Sebastiá Rubí Tomás.

ES PONENTE el Ilmo. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, en fecha 18-5-2011, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Tomás Tomás, en nombre y representación del Patronat Municipal de Reallotjament i Reinserció Social, contra D. Leandro , debo declarar y declaro la plena recuperación por la parte actora de la posesión la finca urbana sita en el albergue nº NUM000 , de la CALLE000 , de Son Riera (Son Banya), de Palma de Mallorca, cedida en precario a la parte demandada, y ello al haber expirado el plazo concedido para su ocupación por éste, y consecuentemente haber lugar al desahucio de dicho demandado de la expresada finca, apercibiéndole de que si no la desaloja antes de las 9,30 horas del día 22-6-11, será lanzado de ella y a su costa, imponiéndole igualmente el pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el procedimiento por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimo la demanda de desahucio por precario interpuesta respecto a la vivienda sita en la CALLE000 , Albergue nº NUM000 de Son Riera, Poblado de Son Baña y contra ella se alza en apelación la parte demandada y condenada, interesando la nulidad de actuaciones por su declaración de rebeldía y, con carácter subsidiario alega la incompetencia de la jurisdicción civil, la inadecuación de procedimiento y, la falta de legitimación activa ad causan y ad procesum.

SEGUNDO. - El hoy demandado fue oportunamente citado para el acto del juicio, haciéndole saber que su comparecencia en juicio debería verificarse por medio de procurador legalmente habilitado para actuar ante ese tribunal y con asistencia de abogado ( Art. 23 y 31 de la Lec ). Igualmente se le advirtió que si no comparecía a la vista se declararía el desahucio sin mas tramites ( Art. 442-3 Lec ), quedando citada para recibir la notificación de la sentencia el sexto día siguiente a contar del señalado para la vista. Expresamente se le apercibió, en la cedula de citación, recibida por el demandado, que si no comparecía a la vista señalada para el juicio, no por ello se suspendería y se le declararía en rebeldía procesal sin volver a citarle ( Art. 440.1 y 442 de la Lec ).

No cabe alegar pues indefensión pues se cumplieron todas las previsiones legales y el demandado tuvo puntual conocimiento de las mismas, firmando la cedula de citación sin que en los autos obre prueba alguna relativa a la falta de comprensión de las advertencia judiciales y al hecho de ser persona analfabeta, situaciones que además, no provocarían la nulidad de actuaciones pretendida no haberse cometido infracción procesal alguna. Al no comparecer en forma, fue correctamente declarado en rebeldía.

TERCERO.- T.S. en numerosas sentencias, entre otras, 19/4/00 , 18/9/99 , 8/6/98 y 25/2/93 que concretamente establece que: "si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso la cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere. En parecidos términos también la s. T.S. 6/7 y 12/12/00 ."

El demandado habrá de proponer en la contestación que se realiza en la vista, todas las excepciones que tenga a su favor, tanto dilatorias, como perentorias, de tal forma que, de no hacerlo así, por aplicación del principio de preclusión, no cabe su alegación en momento posterior con independencia de la posibilidad de apreciar de oficio determinadas excepciones. Como sucede con las que ahora se alegan por el recurrente de falta de jurisdicción, de legitimación activa y de inadecuación del procedimiento ( art. 443 lec ).

Ninguna razón se alega respecto de la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de la cuestión debatida, limitándose a enunciarla y señalar como competente a la jurisdicción contencioso administrativa.

Lo cierto es que se esta accionando por la ocupación a titulo de precario de un bien no afecto a un servicio publico, ni a la riqueza nacional ( art. 340 CC ), situado en una parcela de terreno en el poblado de Son Banya, sobre la base de un primitivo contrato que, conforme previene el art. 5 de la LEY 137/1995 de contratos de las Administraciones Publicas no puede calificarse como administrativo, sino de un contrato privado sometido al derecho civil, por lo que en principio se considera competente a esta jurisdicción civil para conocer la presente demanda de desahucio por precario por tratarse de un bien patrimonial.

CUARTO. - En cuanto a la inadecuación del procedimiento. En el escrito de apelación se relacionan las sentencias en las que se estima la inadecuación de procedimiento si, literalmente, no se trata de una cesión en precario, especialmente sentencias de esta Audiencia y de esta Sala.

Ello no obstante, revisada la cuestión a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo procede modificar el criterio y por ende desestimar la inadecuación de procedimiento declarando que éste es el cauce procesal adecuado para resolver sobre el precario en caso de posesión inconsentida o en virtud de título degenerado.

Así se acordó por esta Audiencia y por reciente sentencia de la Sección 5ª, aplicable al caso conforme el principio ubi eadem ratio, ibi eadem ius .

Así cabe citar la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 6 de octubre de 2011, sección 1 (ROJ STS 6227/2011 ), Ponente Encarnación Roca razona expresamente sobre la controversia:

"Si bien no es claro el planteamiento de este motivo, ni las intenciones que llevan a la parte a formularlo del modo como lo hace, hay que considerar que está reproduciendo aquí la excepción que ha venido planteando durante todo el pleito sobre la inadecuación del procedimiento del juicio verbal de desahucio por precario para la extinción de la ocupación del piso propiedad del recurrido una vez acabada la convivencia de hecho. La sentencia recurrida señala que la cuestión procesal se ciñe a la ocupación del inmueble propiedad del Sr. Rodolfo por la recurrente, quien no ha aportado ningún título que permita excluir el tipo de procedimiento utilizado. Las disposiciones que se citan como infringidas no tienen nada que ver con el problema que se plantea en este litigio. Es más, el procedimiento seguido fue correcto, porque lo que se pretendía era lo previsto en el Art.250.2 LEC , que establece que se decidirán en juicio verbal, las demandas "[...] que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño [...]".

En la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 27 de julio de 2011, sección 1, ROJ STS 5104/2011 , Ponente: Román García Varela, se desestima la casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que confirmó la estimación en un juicio verbal de desahucio por precario.

Como refuerzo a la motivación que justifica el cambio de criterio se reseña el análisis sobre el título del siguiente párrafo del FUNDAMENTO TERCERO:

"Tal y como señala la Audiencia, la decisión del juzgado contencioso-administrativo puso fin a la relación de compraventa que existió entre la actora y sus hermanos y la empresa municipal de la vivienda, de modo que la actora ha carecido en todo momento de un título que legitime la ocupación de la vivienda, sin que pueda ampararse en un contrato privado que no ha alcanzado virtualidad alguna al no cumplir los requisitos exigidos en el ámbito del proceso administrativo para la adjudicación definitiva de la vivienda. La acción ejercitada por la actora era una acción de desahucio por precario, que sólo podía fracasar si la demandada acreditaba tener un título que justificara la ocupación de la vivienda propiedad de la actora, cuya circunstancia no ha sido probada. "

Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta - derivada sin duda de la dicción literal "cedido en precario" del art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada del 11 de Noviembre del 2010, sección 1 (ROJ: STS 6017/2010 ), Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA razona en un supuesto de juicio verbal de desahucio por precario fijando el objeto que se puede conocer a través de este procedimiento y desestima la casación contra la desestimación del precario por declararse probada la subsistencia de un derecho de explotación sobre el negocio en el local cuyo desalojo se solicitaba.

SEGUNDO.- El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado "Can Martinet", en el que el Sr. Ismael ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias "para la adecuada explotación y regencia del establecimiento".

"... Ahora bien, el hecho de que con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil sea posible en estos procesos una cognición plena, no autoriza a excluir un pronunciamiento sobre la explotación del negocio que el demandado regenta desde el año 1982, junto con la otorgante del usufructo, a partir de las "inversiones que han sido necesarias" y que no tiene la consideración de transmisión de inmueble sino de simple cesión exclusiva de un derecho de explotación sobre la finca que le confiere título legitimador de la posesión excluyente del precario. Lo contrario hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre si en la finca cuya posesión se reclama debe encuadrarse la explotación del negocio, cuyo desalojo no reclamó en la demanda, como dice expresamente la sentencia de 1ª Instancia, no apelada por la parte actora, que ahora intenta introducirlo en el recurso de casación."

Para concluir, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 13 de Octubre del 2010, sección Primera (ROJ: STS 5518/2010 ), Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS.

Vistos los precedentes jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo analizados se constata que han resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta mantenida hasta esta fecha por la Audiencia Provincial de Baleares. En consecuencia se modifica dicho criterio.

A este respecto, señalar, que esta variación del criterio mantenido anteriormente por este Tribunal, no constituye ninguna infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la doctrina del Tribunal Constitucional viene reconociendo "la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, lo que permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales siempre que el cambio sea razonado en términos de derecho para que no resulte inadvertido ni arbitrario" (STC 57/195, 48/1987 ).

QUINTO .- Sobre que la nulidad del titulo hemos de señalar que no puede prosperar toda vez que el haber certificado el "Cap del Departament" en vez del Secretario del Ayuntamiento carece de relevancia al estar probado que aquel actuó por delegación de éste.

En todo caso la pretendida nulidad nunca sería tal pues se reconoce que el titular de la nuda propiedad es el Ayuntamiento y se discute sobre la inscripción realizada por el Registrador de la Propiedad por un asunto que no afectaría al fondo (la válida delegación del Secretario del Ayuntamiento).

SEXTO .- En cuanto a la falta de legitimación activa ad procesum y ad causam ejercida contra el Patronato, se alega que carece de ella, en tanto no es propietario del albergue objeto de controversia, ni esta especialmente habilitado al efecto.

Del documento tres acompañado a la demanda se desprende la encomienda de la gestión del poblado-albergue Son Riera hasta la erradicación definitiva, por parte del Ayuntamiento de Palma al Patronato y que este esta facultado, entre otras cosas, para el ejercicio de acciones judiciales y administrativas a tal efecto, siendo indudable que entre ellas se encuentra la presentación de demandas civiles necesarias para el desalojo de los ocupantes de los albergues que conforman el poblado de Son Riera, también conocido como Son Banya.

El Ayuntamiento de Palma ostenta la propiedad sobre la finca nº 40.788, inscrita al tomo 4594, libro 679, folio 10, sección 4 del Registro de la Propiedad nº 1 de Palma (Doc. 1 y 2 de la demanda).

Aportó con su demanda certificación del Registro de la Propiedad en la que consta que el 25 de noviembre de 2010 se adquirió "mediante cancelación usufructo en virtud de certificación administrativa autorizada por el Ayuntamiento de Palma".

La actora en representación del Ayuntamiento de Palma, reclama el desalojo de los ocupantes del albergue nº NUM000 de la CALLE000 . Dicho albergue cedido el dia 1 abril del año 2001 en precario, por el plazo de un año, a doña Tarsila , esta ocupado en la actualidad por el demandando, Don. Leandro , quien no dispone de titulo de ocupación, ni paga renta o merced por la citada ocupación, razón por la cual se estima correcta la estimación de la demanda realizada por la sentencia recurrida, dado el cambio de criterio de esta Sala y de esta Audiencia Provincial, antes expuesto, considerando apto el juicio de precario del art 250.2 de la lec en los supuestos de meros ocupantes de la vivienda (okupas) y descartados los argumentos defensivos esgrimidos por el recurrente.

SEPTIMO .- Consecuentemente, con desestimación del recurso procedería la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a los demandados, pero atendidos los anteriores razonamientos y especialmente la modificación del criterio en cuanto a la inadecuación de procedimiento no procede la imposición de condena en costas en esta alzada al apreciarse las serias dudas de hecho y de derecho sobre una de las cuestiones debatidas ( Art. 398 y 394 lec ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Ortiz Peñalver, en nombre y representación de Don Leandro , contra la sentencia de fecha 18-5-2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Verbal desahucio por precario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la no tificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilma. Sr. Magistrado Dª María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de que certifico.