Sentencia Civil Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 647/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO núm. 647/2011-3ª

INCIDENTE CONCURSAL 774/2010

CONCURSO núm. 868/2009

JUZGADO MERCANTIL 3 BARCELONA

SENTENCIA núm. 50/2012

Ilmos Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, 9 de febrero de 2012.

Vistas en apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de incidente concursal número 774/2010, de reintegración, del concurso voluntario 868/2009, instadas por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE KG IMMOBLES, S.L., contra KG IMMOBLES, S.L., KM3 INVERSIONS, S.L., GESRENTA BCN, S.L.U, don Ezequiel y don Ignacio , representados por el procurador don Javier Segura Zariquiey y defendidos por el letrado don Josep Figueras Comas. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por KG IMMOBLES, S.L., KM3 INVERSIONS, S.L., GESRENTA BCN, S.L.U, don Ezequiel y don Ignacio , contra la sentencia del juzgado de 2 de mayo de 2011 .

Antecedentes

La sentencia del juzgado dice literalmente, en la parte dispositiva:

" Estimando parcialmente la demanda instada por la administración concursal de la mercantil KG IMMOBLES, S.L., se condena a la mercantil KG IMMOBLES, S.L., KM3 INVERSIONS, S.L., GESRENTA BCN, S.L.U, don Ignacio y don Ezequiel y se rescinde el acuerdo adoptado por la junta de socios de la mercantil KG IMMOBLES, S.L. de 22 de octubre de 2007 consistente en distribuir un dividendo de 300.000 euros a favor de los socios de KG IMMOBLES -don Ignacio 15.000 euros, don Ezequiel 15.000 euros, KM3 INVERSIONS, S.L. 135.000 euros y GESRENTA BCN, S.L.U. 135.000 euros-, condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, obligando a los socios a reintegrar a la concursada los importes percibidos en concepto de dividendos, más el interés legal desde la sentencia.

No hay condena en costas ."

KG IMMOBLES, S.L., KM3 INVERSIONS, S.L., GESRENTA BCN, S.L.U, don Ezequiel y don Ignacio interpusieron recurso de apelación contra la sentencia. Admitido el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, después de emplazar a las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para la votación y decisión el día 18 de enero de 201 2.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

La administración concursal (AC) de KG IMMOBLES, S.L. ejerció la acción de nulidad -y, subsidiariamente, de rescisión- del acuerdo adoptado en la Junta de socios de la concursada del día 22 de octubre de 2007, de distribuir entre los socios un dividendo de 300.000 euros en total.

El juez mercantil rechazó la acción de nulidad y estimó la de rescisión, en la sentencia contra la cual apelan todos los demandados.

Tal como se expone en la sentencia impugnada, la narración de hechos no genera controversias sustanciales entre las partes, las cuales discrepan, en cambio, sobre la valoración jurídica. Relacionaremos algunos datos fácticos no cuestionados en apelación:

El día 20 de noviembre de 2000, fue constituida la sociedad Serasar Construcción, S.L., que, en octubre de 2003, cambió su denominación por la de KG IMMOBLES, S.L. El objeto social era la promoción, nueva construcción, ampliación, rehabilitación y reforma de toda clase de inmuebles, rústicos y urbanos, y también la explotación directa o indirecta.

Hasta al 22 de octubre de 2007, el capital social se distribuía así:

KM3 INVERSIONS, S.L., 45 %. (Administrador: don Urbano ).

GESRENTA BCN, S.L.U, 45 %. (Administrador: don Jesús María ).

Don Ezequiel , 5 %.

Don Ignacio , 5 %.

Hasta el 22 de octubre de 2007, eran administradores de KG IMMOBLES, don Urbano y don Jesús María .

En junta general extraordinaria de socios de KG IMMOBLES, de 22 de octubre de 2007, se acordó, por unanimidad, la distribución de dividendos de 300.000 euros, en proporción a las participaciones. Efectivamente, recibieron:

KM3 INVERSIONS, 135.000 euros.

GESRENTA BCN, 135.000 euros.

Don Ezequiel , 15.000 euros.

Don Ignacio , 15.000 euros.

La sociedad disponía de tesorería suficiente en aquella fecha.

En escritura pública también de 22 de octubre de 2007, posterior al reparto de dividendos, según expone la propia escritura aportada a las actuaciones:

Don Ignacio vendió todas sus participaciones de KG IMMOBLES a CINOTRAC HABITATGES, S.L.

KM3 INVERSIONS vendió 4.500 participaciones de KG IMMOBLES a CINOTRAC HABITATGES.

GESRENTA BCN vendió 4.500 participaciones de KG IMMOBLES a CINOTRAC HABITATGES.

El 14 de septiembre de 2009, KG IMMOBLES fue declarada en concurso voluntario de liquidación.

A partir de estos hechos que, como se ha dicho, son incontrovertidos, el Sr. magistrado concluye que la decisión -ejecutada inmediatamente- de la junta de socios de KG IMMOBLES, de 22 de octubre de 2007, de repartir dividendos a los socios, podía ser válida y eficaz en el momento en que se hizo, pero desde la perspectiva del concurso declarado después ha de entenderse que fue un acto perjudicial para el patrimonio de la sociedad, parte del cual se integró en el de unos socios, algunos de los cuales -las personas jurídicas- tenían una participación en KG IMMOBLES que permitía considerarlas personas especialmente relacionadas. Por tanto, la sentencia del juzgado lo considera un acto rescindible.

Según el recurso de apelación, el juez mercantil no habría profundizado en el concepto de perjuicio y no habría valorado los elementos aportados por la parte demandada incidental dirigidos a descartar la existencia de perjuicio para la masa en el acto que es objeto de examen. En la interpretación de la parte recurrente, el juez, como la AC, habrían considerado que el hecho de que la decisión de distribución de dividendos sea un acto de disposición patrimonial no obligatorio (a diferencia, dice el recurso, de los ingresos tributarios, las cotizaciones a la Seguridad Social, los salarios de los trabajadores o el pago de los suministros o recursos necesarios para desarrollar normalmente la actividad económica de la empresa), ya vendría a constituir, automáticamente, un acto perjudicial rescindible conforme al artículo 71 de la Ley concursal (LC ). Los apelantes consideran que la valoración del tribunal de primera instancia adolece de simplicidad, tendente a la ambigüedad, contraria al principio de legalidad en el tráfico económico y comercial y que, siempre según el recurso, la estructuración de la LC en esta materia, con una gradación de presunciones, desmentiría la interpretación del juzgador e impediría considerar el acto de disposición perjudicial de manera automática.

El artículo 71.1 LC establece que, una vez declarado el concurso, son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa efectuados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no haya habido intención fraudulenta. No se ha cuestionado que en el caso se cumpla el requisito temporal. El acto data de 22 de octubre de 2007 y la declaración de concurso de 14 de septiembre de 2009.

Por lo que respecta al perjuicio, como alega la parte demandada, el artículo 71 incluye unas presunciones que no admiten prueba en contra ( artículo 71.2) y otras que sí la admiten ( artículo 71.3). El artículo 71.4 LC , en la redacción aplicable al caso por razones temporales, dispone que, cuando se trate de actos no comprendidos en las presunciones del apartado anterior, el perjuicio patrimonial ha de ser probado por quien ejercita la acción rescisoria.

Como sostiene la parte apelante, con cita de sentencias de esta Sección 15ª, el de perjuicio es, efectivamente, un concepto jurídico que se ha de dotar de contenido en cada caso concreto, partiendo de la percepción general de perjuicio como sacrificio o detrimento patrimonial. Hemos expuesto en resoluciones anteriores (entre otras, las de 23 de abril de 2008 y 8 de enero de 2009 o más recientemente, de 29 de septiembre de 2011) que la norma admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que producen, de manera directa, una disminución del patrimonio del deudor -en general, por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito-, sino que alcanza también aquellos actos que supongan un perjuicio indirecto, por vulnerar el principio de paridad de trato de los acreedores ( par condicio creditorum ) cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro.

En estos supuestos, el perjuicio derivaría del trato beneficioso injustificado, teniendo en cuenta las circunstancias concretas, que determinaría un resultado de favorecimiento de quien debía concurrir al concurso en igualdad de condiciones que el resto de acreedores, los cuales, de no haber existido aquel pago, encontrarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada (y, por esto, el perjuicio, indirecto, a la masa activa).

En el caso en examen, el acto objeto de la rescisión es el acuerdo social de social de distribuir dividendos a cuenta, tal como alegó la AC (ff. 12 y ss. demanda) y aceptó expresamente la parte demandada (ff. 185 y ss. de la contestación). Al igual que el juez mercantil, consideramos que la decisión -ejecutada en el propio acto- produjo una disminución del valor del activo de KG IMMOBLES que, más adelante, al declararse el concurso, constituyó la masa activa.

El hecho de que no se impugne el pronunciamiento desestimatorio de la acción de nulidad determina que, en esta segunda instancia, prescindamos de los hechos y las valoraciones que sólo tendrían relevancia en relación con aquella acción y, en concreto, de si se cumplieron o no los requisitos establecidos en el artículo 216 de la Ley de sociedades anónimas (LSA ), por remisión del artículo 84 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL ). Debe decirse, sin embargo, a los efectos de la rescisión que se examina, que, como pone de relieve la AC, KG IMMOBLES tenía, en aquel momento, tesorería suficiente y el desembolso se hizo de manera efectiva -así se recoge en los hechos probados de la sentencia del juzgado. No consta, en cambio, que la sociedad tuviera entonces liquidez suficiente para distribuir dividendos a cuenta.

Uno de los hechos invocados en el recurso como demostración de que no hubo perjuicio patrimonial para la sociedad es, precisamente, el préstamo que tres de los -en aquel momento, cuatro- socios de KG IMMOBLES habrían hecho a favor de la sociedad el mismo día 22 de octubre de 2007, después de recibir los dividendos discutidos. Se trataría del préstamo efectuado por KM3 INVERSIONS -135.000 euros-; GESRENTA BCN -135.000 euros- y don Ezequiel -12.300 euros, suma esta última correspondiente al importe de los dividendos, 15.000 euros, una vez deducido el 18 % de IRPF, 2.700 euros.

La falta de liquidez de la sociedad no sólo se podría deducir tácitamente de la existencia del préstamo, sino que resulta de manera expresa de las manifestaciones de los demandados.

Al pacto quinto de la escritura de compraventa de participaciones otorgada el día 22 de octubre de 2007, se hace constar -en pretérito, pese a que eran actos del mismo día- la distribución y liquidación de dividendos -a KM3 INVERSIONS, GESRENTA BCN, don Ezequiel y don Ignacio - y el préstamo posterior de KM3 INVERSIONS, GESRENTA BCN y don Ezequiel a KG IMMOBLES por las mismas cantidades recibidas -con la deducción, en el caso del Sr. Ezequiel , del importe de IRPF. El pacto quinto acaba diciendo que el adquirente de las participaciones, CINOTRAC HABITATGES, conoce y aprueba la deuda de KG IMMOBLES con aquellos socios y "aprueba también que la devolución de la misma tendrá carácter preferencial para KG IMMOBLES, SL, así que exista liquidez para ello " (subrayado nuestro).

El carácter oneroso de la distribución de dividendos, con amparo genérico en la naturaleza de la relación societaria mercantil y el ánimo de lucro de los socios que le es inherente, no excluye que, en el caso que nos ocupa, el reparto efectuado, de 300.000 euros, en concepto de dividendos a cuenta de resultados futuros, de una sociedad falta de liquidez, por decisión de una junta extraordinaria universal de la sociedad, se considere que causa perjuicio al patrimonio de la sociedad que después será declarada en concurso. Este perjuicio no sería sólo indirecto, por vulneración de la par condicio creditorum , al hacer de peor condición a unos acreedores ajenos a la operación, los cuales, de no haber existido aquel pago, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada, sino directo, por reducción del patrimonio del deudor, como entendemos que ha apreciado el juez.

Tal como se ha valorado en la sentencia impugnada, el hecho aducido por los demandados, relativo al préstamo que tres socios -KM3 INVERSIONS, GESRENTA BCN y el Sr. Ezequiel - habrían efectuado a KG IMMOBLES -préstamo del que no tenemos más constancia que las manifestaciones efectuadas por los interesados en la escritura pública de venta de participaciones-, no alteraría el enjuiciamiento del acto que ha sido objeto de rescisión, el acuerdo social de distribución de dividendos a cuenta. El carácter perjudicial o no del acuerdo para la masa activa no puede valorarse para actuaciones posteriores e independientes llevadas a cabo por los beneficiarios -la mayoría, no todos- del acuerdo, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan hacer los acreedores en el procedimiento concursal.

Finalmente, no se puede obviar que el artículo 71.3 LC , salvo prueba en contra, presume el perjuicio patrimonial en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Las sociedades KM3 INVERSIONS y GESRENTA BCN, cada una de las cuales percibió, como se ha dicho, un dividendo de 135.000 euros, se han de considerar personas especialmente relacionadas con la concursada, en aplicación del artículo 9 3. 2.1 LC , invocado en la demanda incidental de la AC: cada una de las dos sociedades era titular del 45 % del capital social de KG IMMOBLES.

Desestimado el recurso de apelación, las costas de la segunda instancia han de imponerse a la parte apelante, en aplicación de los artículos 196.2 de la LC y 398.1 y 39 4. 1 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por KG IMMOBLES, S.L., KM3 INVERSIONS, S.L., GESRENTA BCN, S.L.U, don Ezequiel y don Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona, el 2 de mayo de 2011 , en el incidente concursal número 774/2010, instado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE KG IMMOBLES contra KG IMMOBLES, S.L., KM3 INVERSIONS, S.L., GESRENTA BCN, S.L.U, don Ezequiel y don Ignacio .

CONFIRMAMOS íntegramente aquella sentencia.

Imponemos a los apelantes las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, se devolverán las actuaciones originales al juzgado de procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Sra. magistrada ponente el día de su fecha en audiencia pública, a mi presencia; doy fe.