Sentencia Civil Nº 50/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 628/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00050/2012

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 628/11

FECHA DE REPARTO: 2/11/11

VISTA: 6/2/12

S E N T E N C I A

Nº 50/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a nueve de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000957 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000628 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, Filomena , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROBERTO RAMOS CÓRDOBA, asistido por el Letrado D. MARIA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ, y como parte demandada apelada, Anibal , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEREA RUIZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO-JOSÉ GARCÍA CABRERA, y siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, de fecha 1/3/11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Don Roberto Ramos Córdoba en nombre y representación de DOÑA Filomena contra DON Anibal representado por la Procuradora Doña Patricia Berea Ruiz, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre de Doña Filomena y Don Anibal , sin expresa imposición de las cotas procesales, y con las siguientes medidas:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor, a Doña Filomena , siendo la patria potestad compartida.

2ª.- El régimen de visitas entre el padre y el menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre podrá visitar al menor cada vez que se desplace a Coruña, preavisando a la madre con una antelación de ocho días, a efectos organizativos. El padre podrá comunicarse por vía telefónica o por vía telemática con el menor, sin mayor limitación que los horarios de descanso y lectivos del hijo.

3ª.- En concepto de pensión por alimentos Don Anibal , abonará a Doña Filomena por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, y en la cuenta que designe, la cantidad de 120 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico.

4ª.- De pretender cualesquiera de los progenitores desplazarse fuera del país en compañía del hijo menor común de los cónyuges litigantes, deberán ponerlo en comunicación de forma fehaciente, y con la debida antelación, al progenitor contrario, y, en caso de disconformidad sobre dicho desplazamiento, corresponderá, en primera instancia, al Juzgador la decisión sobre la idoneidad de dicha salida en atención las circunstancias concurrentes.

5ª.- El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde al hijo y Doña Filomena , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal. Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Filomena , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que resuelve las demandas de divorcio acumuladas, que se interponen Dª Filomena y D. Anibal , fijando los efectos que de tal situación derivan, relativos a la atribución a la madre de la guardia y custodia del hijo del matrimonio Jaime, que cuenta en la actualidad con 8 años de edad, régimen de visitas a favor del padre, importe de los alimentos a cargo del mismo, patria potestad compartida. Contra dicha resolución judicial se interpuso recurso de apelación por parte de la madre, postulando que no se fijase régimen de comunicación entre el padre y el hijo o subsidiariamente que el mismo se restrinja de la forma que postula, se le atribuyese el ejercicio exclusivo de la patria potestad y se incrementase el montante de la pensión de alimentos a la suma de 600 euros, frente a los 120 euros fijados en la resolución apelada.

SEGUNDO: Las medidas relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama "la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección".

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente ( artºs 68, reglas segunda y tercera, y 73 ), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que "el "favor filii", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores". De igual forma nos hemos manifestado en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de junio de 2002 , 1 de octubre de 2003 , 3 de abril de 2004 , 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo , 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 y más recientemente en la de 16 de julio de 2008 .

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ( "förderungsprinzip ) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

TERCERO: El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa el artº 154 del CC , cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.

Es decir que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la STS de 9 de julio de 2002 proclama que: "Viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )".

No podemos sustraernos tampoco a la idea de que la patria potestad deberá de ser ejercida en el interés del menor sometido a ella. En tal sentido, se ha pronunciado, como no podía ser de otra forma, la STC de 18 de julio de 2002 , cuando ha proclamado que "sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de la patria potestad por sus padres . . . se haga en interés del menor y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño". De igual manera, se ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al proclamar reiteradamente que el interés del menor ha de informar tanto la privación de la patria potestad como su mantenimiento ( SSTS de 5 de marzo de 1998 y 23 de febrero de 1999 ).

No procede la privación de la patria potestad del menor con respecto al padre, al no concurrir circunstancias objetivas que, en beneficio del menor, aconsejen dicha privación. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 , citada por la STS de 10 de noviembre de 2005 , el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Y, en este sentido, sigue diciendo la mentada resolución que ya sea "desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo".

Pues bien, en el caso presente, el padre no se desentendió del menor. Intentó comunicar con el mismo. Satisface periódicamente una pensión de alimentos y el interés y beneficio del menor no aconseja se vea privado del mecanismo protector que, con respecto a su persona, provenga de la patria potestad por parte del demandado para velar por los intereses de aquél.

No obstante, dado el distanciamiento físico de los padres y el hijo, pues madre y menor viven en A Coruña, y el apelado en Colombia, a tenor del último párrafo del art. 156 del CC , la madre ejercerá la patria potestad, sin perjuicio de que el padre esté debidamente informado por la madre con relación a las incidencias relevantes relativas a la vida del menor, tales como enfermedades importantes, intervenciones quirúrgicas, cambios de residencia entre otras de tal naturaleza, en cuyo caso podrá el padre instar la intervención judicial en el supuesto de que discrepe con el parecer de la madre, sin que ello suponga privación de la patria potestad del padre con respecto a su hijo.

CUARTO: Con relación al régimen de comunicación entre el menor y su padre realmente se encuentra dificultado por la distancia existente entre el lugar de residencia de uno y otro, que hace que el mismo sea difícil de llevarse a cabo. La madre solicita que el padre se vea privado de aquél, lo que, desde luego, no comparte este Tribunal, dado que el beneficio del menor no se encuentra en la rotura de las relaciones paterno filiales con su progenitor, ni el rol de éste puede ser ocupado por la nueva pareja sentimental de la madre, sin perjuicio de lo loable que resulta que las relaciones entre éste y el niño sean las más afectivas posibles. Los padres han de cuidar en no transferir sus problemáticas relaciones al menor, haciendo a su hijo víctima de sus diferencias. El indiscutible cariño que tienen por Jaime, que en modo alguno se cuestiona, y su condición de personas maduras exige que estén a la altura de las circunstancias, no sometiendo al niño a un conflicto de lealtades, que indiscutiblemente le perjudica.

No comprendemos como la sentencia apelada, que no niega el régimen de comunicación entre padre e hijo, lo deja de forma tan abierta que no es realmente operativo, máxime cuando el fijado judicialmente es el propio de unas relaciones amistosas entre los progenitores, capaces de alcanzar acuerdos basados en el recíproco entendimiento, situación que desgraciadamente no es por la que discurren las existentes entre los litigantes, que son difíciles y conflictivas.

El menor no reniega de la figura de su padre, incluso experimenta de forma frustrante la falta de comunicación con el mismo. Es por ello, que el Tribunal resuelve que el padre podrá comunicar con el menor, por teléfono o vía internet, mediante la instalación de una cámara en el ordenador que permita el contacto visual entre ellos y cuyo coste será sufragado por partes iguales por los litigantes, una vez a la semana los martes a las 20.30 horas, durante un periodo al menos de media hora. Cuando así lo interese el padre también los jueves, a la misma hora y por el mismo periodo de tiempo, todo ello salvo que se convenga otra cosa.

De trasladarse el padre a España podrá verse con el menor, si es periodo escolar todos los días a la salida del Colegio por la tarde en que recogerá al niño, debiéndolo entregar en la casa de su madre a pernoctar. Y los viernes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas que entregará al menor a su casa. Si la estancia del padre es superior a un mes, a partir de tal periodo de tiempo, los fines de semana serán alternos.

En el caso de que el padre viniese a España en periodo vacacional del menor, disfrutará del mismo régimen de comunicación, si bien la visita diaria será de lunes a viernes de 11 horas a las 20 horas, con los fines de semana con pernocta con el padre. Si la estancia del padre fuera superior a un mes, transcurrido el primero de ellos, podrá comunicarse con el hijo dos días por semana en tal horario y fines de semana alternos.

El padre deberá anunciar a la madre con, al menos 15 días de antelación, el deseo de viajar a España para comunicarse con su hijo.

Este régimen es de mínimos y regirá en defecto de acuerdo entre los padres.

Si la madre se desplaza a Colombia permitirá que el contacto entre el padre y menor se lleve a efecto durante tal estancia.

El informe obrante en autos no es una pericial sobre el régimen de comunicación entre padre e hijo, sino un informe de servicios sociales del matrimonio, del que no resulta ni mucho menos que el padre no deba comunicarse con su hijo. Sólo que no conviene, como es natural, someter al menor a un conflicto de lealtades.

No ha lugar a la modificación del pronunciamiento cuarto de la sentencia apelada. No obstante la madre si se desplaza a Colombia puede hacerlo libremente comunicándolo al demandado.

Todas estas medidas son susceptibles de ser adoptadas en beneficio del menor dado el principio favor filii y el hecho de que en esta clase de procedimientos no rige el principio dispositivo.

QUINTO: Por lo que respecta a la cuantía de la prestación de alimentos. No apreciamos error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo. Las certificaciones obrantes en autos acreditan que el apelado no es titular de tierras, sino que las explota con destino a la agricultora. El nivel de vida y los sueldos son muy diferentes en España y Colombia, mucho más bajos en este país. La alegada elevada capacidad económica del padre no se concilia con que venga a España para trabajar como camero y que los litigantes traigan 15.000 euros, cantidad que no es expresión de la elevada fortuna que se pretende hacernos ver. Por todo ello, dicho pronunciamiento no puede ser revocado, al no tener elementos de juicio que nos permitan revocar el criterio de la juzgadora a quo.

SEXTO: La especial naturaleza de la cuestión controvertida propia del derecho de familia, en el que están en juego los intereses de una menor, conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, y en su lugar dictamos otra, por mor de la cual modificamos las medidas definitivas acordadas en el sentido siguiente, ratificando el pronunciamiento principal de divorcio:

A) La madre ejercerá la patria potestad sobre el menor, sin perjuicio de que el padre esté debidamente informado por aquélla con relación a las incidencias relavantes relativas al hijo común, tales como enfermedades importantes, intervenciones quirúrgicas, cambios de residencia entre otras de tal naturaleza, en cuyo caso podrá el padre instar la intervención judicial, en el supuesto de que discrepe con respecto del parecer de la madre, sin que ello suponga privación de la patria potestad del padre con respecto a su hijo.

B) Se ratifica el régimen de alimentos fijado en la sentencia apelada y la atribución de la guardia y custodia de madre con respecto al hijo menor.

C) el padre podrá comunicar con el menor, por teléfono o vía internet, mediante la instalación de una cámara en el ordenador que permita el contacto visual entre ellos y cuyo coste será sufragado por partes iguales por los litigantes, una vez a la semana los martes a las 20.30 horas, durante un periodo al menos de media hora. Cuando así lo interese el padre también los jueves, a la misma hora y por el mismo periodo de tiempo, todo ello salvo que se convenga otra cosa.

De trasladarse el padre a España podrá verse con el menor, si es periodo escolar todos los días a la salida del Colegio por la tarde en que recogerá al niño, debiéndolo entregar en la casa de su madre a pernoctar. Y los viernes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas que entregará al menor a su casa. Si la estancia del padre es superior a un mes, a partir de tal periodo de tiempo, los fines de semana serán alternos.

En el caso de que el padre viniese a España en periodo vacacional del menor, disfrutará del mismo régimen de comunicación, si bien la visita diaria será de lunes a viernes de 11 horas a las 20 horas, con los fines de semana con pernocta con el padre. Si la estancia del padre fuera superior a un mes, transcurrido el primero de ellos, podrá comunicarse con el hijo dos días por semana en tal horario y fines de semana alternos.

El padre deberá anunciar a la madre con, al menos 15 días de antelación, el deseo de viajar a España para comunicarse con su hijo.

Este régimen es de mínimos y regirá en defecto de acuerdo entre los padres.

Si la madre se desplaza a Colombia permitirá que el contacto entre el padre y menor se lleve a efecto durante tal estancia.

D) No ha lugar a la modificación del pronunciamiento cuarto de la sentencia apelada. No obstante la madre si se desplaza a Colombia puede hacerlo libremente comunicándolo al demandado.

E) Se ratifica el pronunciamiento quinto de la sentencia apelada.

F) Todo ello sin hacer especial imposición sobre las costas procesales de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional a interponer ante este mismo Tribunal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, y en tal caso extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 9 de febrero de 2012.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.