Sentencia Civil Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 177/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 50/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 8 de marzo de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 177/2011 , derivado de los autos de Modificación de medidas definitivas nº 1413/200 9 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , el demandante D. Antonio , r epresentado por la Procuradora D. Ana Echarte Vidal y asistido por el Letrado D. Jorge Batalla Casanovas ; parte apelada , la demandada Dña. Visitacion , representada por la Procuradora Dña. Natividad Izaguirre Oyarbide y asistida por la Letrada Dª Clara Mª García Iricíbar .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 24 de febrero de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los referidos autos , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Ana Echarte, actuando en nombre y representación de DON Antonio , frente a DOÑA Visitacion , representada en autos por la Procuradora Sra. Natividad Izaguirre, no ha lugar a establecer las modificaciones interesadas en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Conforme al D.A. 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , para recurrir, será necesaria la constitución de un depósito de 50 Euros, del que está exento el Ministerio Fiscal, sin cuya acreditación no se admitirá el recurso.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante , D. Antonio .

CUARTO.- La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 177/2011 , habiéndose señalado el día 11 de noviembre de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, el demandante, D. Antonio , promovió juicio de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de 30 de marzo de 2006 , frente a Dña. Visitacion , solicitando del Juzgado que "dicte en su día sentencia acordando reducir la cuantía de la pensión compensatoria que viene pagando el Sr. Antonio a la Sra. Visitacion que pasar a ser de 125 euros al mes por doce mensualidades, sin actualización, con efectos desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la demandada si se opusiera a la presente demanda".

Tras hacer referencia al convenio regulador suscrito por los cónyuges en febrero del año 2003, y aprobado por sentencia firme de separación; así como al posterior procedimiento de divorcio que finalizó con sentencia firme de esta misma Sala de fecha 29 de febrero de 2008 , por la que se acordó mantener las medidas acordadas en sentencia de separación, y al amparo de lo previsto en el art. 100 del C. Civil , fundamenta su pretensión en la disminución de sus medios económicos y en el aumento de sus cargas, al haberse hecho cargo en exclusiva del sostenimiento de las dos hijas comunes, Marta Elena y Garbiñe.

A este respecto, tras hacerse mención en la demanda de los diferentes ingresos anuales que ha venido percibiendo desde el año 2003, resume su situación económica en los siguientes términos:

"3.- Al día de hoy la situación es la siguiente:

a) A partir del mes de septiembre de 2006, el Sr. Antonio pasó a percibir, como consecuencia de su prejubilación la cantidad de 1.529,55 euros mensuales de la compañía Telefónica, como justificante de renta de desvinculación y la cantidad de 1.117,90 euros como prestación por desempleo, lo que hacia un total mensual neto de 2.647,45 euros al mes. Se acompañan como DOCUMENTO 6 los ingresos relativos a ambos aspectos del año 2006.

b) En el año 2007, el Sr. Antonio vino a percibir de Telefónica 1.690,99 euros mensuales durante doce meses y de la prestación por desempleo la cantidad de 1.257,63 euros en unos meses y en otros 1117,90 euros, lo que supone que percibía al mes entre 2.948,62 euros y 2.807,79 euros, todo ello durante los doce meses del 2007. Se acompañan como DOCUMENTOS 7 y 8 los relativos a ambos aspectos del año 2007.

c) En el año 2008, hasta el mes de agosto del citado año, ingresaba 1.690, 99 euros mensuales más los 1.257,63 euros, lo que hace un total de 2.948,62 euros. Pero a partir de ese mes los ingresos del Sr. Antonio pasan a ser de 2.698,67 euros debiendo abonar a su costa en virtud del convenio especial suscrito con la Seguridad Social la cantidad de 842,27 euros, tal y como se acredita con el justificante del convenio especial suscrito con la Tesorería General de la Seguridad Social. Se acompañan como DOCUMENTOS 9 y 10, los relativos a ambos aspectos del año 2.008,

No obstante durante cuatro meses el Sr. Antonio pagó menos de Segundad Social por haber tenido las hijas a su cargo.

d) En el año 2009 está cobrando 2.698,67 euros mensuales, menos los 842,27 que abona a su costa en virtud del convenio especial suscrito con la Seguridad Social, lo que hace un total de 1.856, 40 euros, por doce mensualidades, Se acompaña como DOCUMENTO 11 justificante relativo a tal aspecto del año 2.009.

En conclusión los ingresos del Sr. Antonio desde el año 2.003 hasta el día de hoy, han pasado a ser de 4.750 euros a 1.856,40 euros mensuales por doce mensualidades, cantidad que se mantendrá hasta que alcance la edad de jubilación.

Es importante tener en cuenta que la citada cantidad va a permanecer inalterable puesto que no se va a incrementar en virtud del convenio especial suscrito por el Sr. Antonio "

Finalmente, concluye su representación procesal: "Teniendo en cuenta que los ingresos de mi representado ascendían el año 2003 a 57.000 euros brutos anuales y la pensión a satisfacer a la esposa era de 460 euros mensuales por quince mensualidades, lo que daba una media de 575 euros al mes; al día de hoy, en el que mi representado percibe unos ingresos netos de 1.856 euros por doce meses, cantidad resultante de detraer de los ingresos mensuales, estos es, 2.698,63 euros, la cantidad de 842,77 euros que abona a la Seguridad Social, la pensión a satisfacer a favor de la Sra. Visitacion no puede ser superior a los 125 euros mensuales, por doce mensualidades, sin actualización alguna".

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestimó íntegramente la modificación pretendida por la parte actora, con arreglo a la siguiente fundamentación jurídica:

"Visto el contenido de la demanda de Modificación de Medidas que presenta Don Antonio , la contestación que a la misma realiza Doña Visitacion , y el resultado de la prueba practicada, sobre la base de lo dispuesto en el art.775 de la LEC y el contenido del artículo 100 del Código Civil , procede establecer lo siguiente: Que el actor debe acreditar la existencia de una alteración sustancial de circunstancias que en el caso de la prestación compensatoria se concreta en alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro. En este caso, consta acreditado que la pensión compensatoria extinguida por resolución de este Juzgado en el año 2006 fue reestablecida en el año 2008 y por tanto debemos valorar qué circunstancias han cambiado desde el año 2008 y hasta la actualidad y lo cierto es que los hechos en los que basa el actor su pretensión fueron ya tenidos en cuenta en la resolución dictada por la Audiencia Provincial, ya que entonces ya concurría la prejubilación del demandante y el acceso al mercado laboral de la Sra. Visitacion . Pero sobre todo, la motivación realizada por la Audiencia Provincial, se centra en la interpretación de la cláusula pactada que obligaba al Sr. Antonio al abono de la pensión "aun en el caso de que la esposa encontrara trabajo de cualquier tipo, clase o duración".Se especificaba que era una cláusula que no puede ser variada unilateralmente y que vincula por tanto sobre la base de lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil . Bien es cierto, que la situación de reducción de ingresos por prejubilación o posterior jubilación no fue objeto de expresa referencia en el Convenio Regulador pero, como se ha dicho fue valorada ya en la resolución de este Juzgado y aun cuando en resolución de la Audiencia no lo menciona expresamente, lo cierto es que los hechos que entonces concurrían han de considerarse ya juzgados y no tienen el carácter exigido en los artículos 100 y 90 del Código Civil para fundamentar la reducción. Se acredita que la hija menor ha convivido con el padre pero como concreta nuestro Tribunal Supremo, la pensión compensatoria tiene una naturaleza indemnizatoria y por tanto la situación de las hijas puede servir de base para la reducción de la pensión de alimentos o para fijar una prestación alimenticia a cargo de la madre, pero no para entender que sobre esos hechos ha de reducirse la pensión compensatoria entre los ex-cónyuges".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandante, impugnando la sentencia de primera instancia al estimar que, no obstante lo resuelto por esta Audiencia Provincial en su sentencia de 29 de febrero de 2008 , "ello no impide examinar si las circunstancias de mi representado han variado de una forma tan sustancial que justifiquen la modificación pretendida de una reducción de la pensión compensatoria fijada en su día en favor de la demandada hoy apelada. Y contrariamente a lo que señala la sentencia que se recurre, los hechos en que basamos nuestra demanda no fueron tenidos en cuenta en la resolución dictada por la Audiencia Provincial, ni tampoco fue valorada en la resolución de este Juzgado que hemos acompañado anteriormente, puesto que, además, dicha resolución fue revocada íntegramente. No obstante examinemos las referidas resoluciones. En la del Juzgado de instancia, de fecha 30 marzo 2006, el Fundamento de Derecho Segundo analiza fundamentalmente la situación de la esposa para determinar que la misma mejoró sustancialmente en su situación respecto de la que tenía cuando se separó. Y a ese argumento contestó de forma afirmativa. Y simplemente de pasada en uno de los párrafos de dicho fundamento jurídico, señala que "el Sr. Antonio se encuentra en una situación de prejubilación que indudablemente va influir en su economía con la disminución de ingresos en este momento y más aún en el futuro". La Audiencia Provincial en ningún momento entró a considerar la situación económica del Sr. Antonio . Simplemente analizó, y así es de ver en la sentencia de fecha 29 febrero 2008 , la situación personal de la esposa y la cláusula relativa a la pensión compensatoria fijada a su favor que la misma que se afirma se mantendría aún en el caso de que encontrara trabajo de cualquier tipo, clase y duración. En ningún momento se tuvo en cuenta ni se analizó la situación relativa a mi representado. Lo cierto es que contrariamente a lo que sostiene ahora la Sentencia de instancia, la situación de D. Antonio no fue objeto de enjuiciamiento, y por ello, la reducción de ingresos por prejubilación o posterior jubilación no ha sido valorada en su condición de causa suficiente para la extinción o reducción de la pensión compensatoria fijada en su día, sin perjuicio de que en la demanda iniciadora del anterior procedimiento se expusiera, dentro de la realidad fáctica del caso, que ello iba a producirse en un futuro más o menos inmediato.

Y es tan claro que, contrariamente a lo que opina la Sentencia de instancia, sólo se enjuició la extinción o reducción de la pensión compensatoria como consecuencia de las circunstancias que habían variado de forma sustancial, ajuicio de esta parte, en la Sra. Visitacion , que la propia Audiencia Provincial, en fecha de 23 de mayo de 2008, dictó Auto rechazando el recurso de casación cuya preparación se interesaba por esta parte, y en cuyo razonamiento jurídico tercero señala: "Por último, se anuncia que la preparación del anuncio del recurso de casación viene amparada por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia. Se alega a estos efectos que la Sentencia es incongruente con las demandas y con las pretensiones deducidas porque la parte al contestar la demanda de divorcio solicitó la extinción de la pensión, o, subsidiariamente, su reducción, y esta segunda petición no habría sido resuelta, causando indefensión. Frente a ello debe señalarse con la Sentencia de esta Sala no entró a valorar la petición subsidiaria porque estimé que al haberse acordado que la pensión fijada a favor de la mujer se mantendría aunque ésta encontraría trabajo de cualquier clase y duración, ese pacto vinculaba al Sr. Antonio que no podía ahora solicitar su alteración de forma unilateral. Por lo tanto no dejo de resolver la petición subsidiaria".

En segundo lugar, y en lo que se refiere a la cuestión de fondo, reitera los planteamientos efectuados en la primera instancia, los cuales completa alegando que "a partir de los 61 años, esto es, dentro de 6, el Sr. Antonio va a percibir como pensión de jubilación la cantidad que tenía que percibir a los 65 años, pero reducida en un 32% a razón de un 8% anual por los 4 años que faltan hasta alcanzar la edad de 65 años. Ello supondría al día de hoy que si la cantidad a percibir de jubilación fuera de 2.200 euros, el 68% que es lo que el debería de cobrar, resultaría la cantidad de 1.496 euros mensuales. Frente a ello estaría abonando una media mensual de 690 euros de pensión compensatoria y le restaría para vivir 806 euros. Es obvio que con estos datos la pensión deba reducirse a los 125 euros mensuales por 12 mensualidades, ya que carece de sentido que el Sr. Antonio este obligado al pago de una pensión que se fijó en la cuantía actual percibiendo unos ingresos de de 3.400 euros mensuales, actualizables anualmente y con quince pagas, cuando ahora cobra 1.800 euros, sin actualizar y en doce pagas. De ahí que solicitemos la estimación del recurso".

Finalmente, tras combatir en la alegación sexta del recurso los argumentos defendidos de adverso, termina solicitando de esta Audiencia Provincial "Dicte resolución estimando en su integridad el presente recurso, revocando la Sentencia de 24 de febrero de 2011 en todo su contenido y estime la demanda interpuesta por esta parte con expresa imposición de costas a la parte Visitacion ".

CUARTO.- Asiste plenamente la razón a la parte apelante en cuanto a la primera parte de su recurso pues, ciertamente, la Sentencia de esta Sala de 29 de febrero de 2009 (JUR 2008288313), dictada en proceso de divorcio, se limitó a revocar la de primera instancia en cuanto ésta acordó la extinción de la pensión compensatoria que fijó la anterior sentencia de separación.

Mientras que en la sentencia de primera instancia se consideró que procedía extinguir la pensión compensatoria por cambio de las circunstancias tenidas en cuenta al establecerla, ya que la esposa había accedido al mercado laboral y el marido se encontraba en situación de prejubilación, la de esta Sala, ateniéndose a que las partes pactaron que dicha pensión (por importe de 460 euros mensuales) « se mantendrá aun en el caso de que la esposa encontrará (sic) trabajo, de cualquier tipo, clase y duración », estimó, conforme al planteamiento de la esposa recurrente, que " El Convenio regulador supone un pacto libre de las partes en ciertas materias, y una vez alcanzado el necesario consenso, como en este caso, obliga a las partes conforme al principio de pacta sunt servanda. El Sr. Antonio aceptó pagar una pensión compensatoria a favor de su mujer aun cuando ésta obtuviera trabajo de cualquier tipo, clase y duración. La expresión es tan inequívoca, y la voluntad tan clara, que sobran todo tipo de explicaciones. No cabe ahora, por la sola voluntad unilateral del recurrente, volver ineficaz un pacto libremente acordado ( art. 1.256 CC ).

La Juzgadora de instancia aplicó aquí el criterio del art. 101 CC , que ciertamente establece que «El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que la motivó». Y, desde luego, la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador es siempre posible acreditando el cambio de las circunstancias. Pero es que en este caso el propio convenio previó que la pensión se mantendría aun cuando cambiaran las circunstancias, aunque la esposa obtuviera ingresos propios, de forma que ya se ha establecido expresamente cuales son las consecuencias del cambio de circunstancias: ninguna. Así como en otros casos la pensión compensatoria se fija teniendo como causa la falta de ingresos del otro cónyuge, en el de autos no fue esa la causa, ya que en otro caso no se habría dicho nada acerca de su carácter indefinido y ajeno al acceso al mercado laboral. El Sr. Antonio entendió, por las razones que fueran, posiblemente la duración del matrimonio y la contribución de la esposa a la familia durante todos esos años, que era adecuado que la esposa tuviera esos ingresos con cargo a su patrimonio, y por eso aceptó dicha cláusula.

La cuestión sería distinta, obviamente, si la pensión compensatoria se hubiera fijado sin esa referencia a su persistencia «aun en el caso de que la esposa encontrará (sic) trabajo, de cualquier tipo, clase y duración». En ese caso sí que el art. 101 CC impondría que el acceso al mercado laboral tuviera que incidir en la pensión. También es cada vez más común establecer un límite de ingresos del otro cónyuge, superado el cual cese o se reduzca la pensión compensatoria. Pero ninguna de esas dos posibilidades se siguieron en el presente caso, sino que directamente el Sr. Antonio consideró adecuado gravarse con una pensión con independencia de que la mujer pudiera encontrar trabajo. Por lo tanto ninguna aplicación puede tener aquí dicho art. 101 CC , y no hay cambio de circunstancias que pueda justificar la extinción de la pensión compensatoria."

Además de estas consideraciones, que constituyen la "ratio decidendi" de la sentencia dictada en el anterior recurso de apelación, se añadió por la Sala, como simple "obiter dicta", o argumento "a mayor abundamiento", tal y como expresamente comenzaba su tercer fundamento de derecho, que " la situación económica de la Sra. María Cristina no puede ser considerada tan boyante ni tan consolidada como para que se aprecie que mantener la pensión compensatoria suponga una especie de «injusticia material», o convierta al pacto acordado en una medida totalmente ilógica. Por otro lado, si el Sr. Lucas considera que la cláusula referida es ilícita o inválida debería impugnarla por los cauces legales existentes, pero no puede pretender mediante una modificación del convenio regulador volver ineficaz una cláusula que aceptó y en la que, inequívocamente, determinaba que la pensión se mantendría con independencia de que la esposa pudiera acceder al mercado laboral ."

La sentencia objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, desestima la demanda al apreciar la existencia de cosa juzgada, argumentando, como hemos trascrito en el segundo fundamento de derecho de esta resolución que, aunque la situación de reducción de ingresos por prejubilación o posterior jubilación, no fue objeto de expresa referencia en el Convenio Regulador, sí fue valorada ya en la resolución de este Juzgado, de manera que, aunque la resolución de la Audiencia no lo mencionase expresamente, los hechos que entonces concurrían han de considerarse ya juzgados y no tienen el carácter exigido en los artículos 100 y 90 del Código Civil para fundamentar la reducción.

Esta argumentación no puede ser compartida si nos atenemos al hecho de que, intentado recurso de casación por la representación procesal del Sr. Antonio , la Sala denegó su preparación mediante Auto de 23 de mayo de 2008, en el que, no obstante, haberse alegado por el recurrente la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por entenderla incongruente al no haber resuelto la pretensión subsidiaria, deducida en su escrito de contestación a la demanda, de reducir la cuantía de la pensión compensatoria, razonando que " la Sentencia de esta Sala no entró a valorar la petición subsidiaria porque estimó que al haberse acordado que la pensión fijada a favor de la mujer se mantendría aunque esta encontrara trabajo de cualquier clase y duración, ese pacto vinculaba al Sr. Antonio que no podía ahora solicitar su alteración de forma unilateral. Por lo tanto no dejó de resolver la petición subsidiaria "; todo lo cual, junto al resto de los razonamientos jurídicos empleados para estimar el recurso de apelación y revocar íntegramente la sentencia de primera instancia que acordó la extinción de dicha pensión, evidencia que no fue objeto de debate ni enjuiciamiento en el anterior pleito de divorcio la procedencia de extinguir o reducir tal pensión en razón a la disminución de los ingresos del deudor de la misma, que es lo planteado en el actual; de tal manera que se hubiese o no tomado en consideración dicha disminución de ingresos en la primera instancia para acordar la extinción de la pensión compensatoria, resulta completamente irrelevante en este proceso de modificación de medidas; sencillamente porque la sentencia de primera instancia fue revocada y anulada por contraria a Derecho.

La cosa juzgada, por tanto, no se derivaría nunca de la sentencia de primera instancia, sino de la dictada en la apelación, que como hemos visto se limitó a examinar la posible extinción o reducción de la pensión compensatoria desde el exclusivo punto de vista de la situación económica de la esposa y la vinculación a lo pactado por las partes en el convenio regulador.

Sólo desde esta perspectiva puede entenderse la afirmación de la anterior sentencia de esta Sala cuando, tras señalar que " desde luego, la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador es siempre posible acreditando el cambio de las circunstancias ", dice también " pero es que en este caso el propio convenio previó que la pensión se mantendría aun cuando cambiaran las circunstancias, aunque la esposa obtuviera ingresos propios, de forma que ya se ha establecido expresamente cuales son las consecuencias del cambio de circunstancias: ninguna. "

Y es que tan radical afirmación no puede sostenerse fuera del contexto en que se pronuncia; significa la inmodificabilidad de la pensión pactada por razones atinentes a los ingresos de la beneficiaria, pero no puede extenderse a otras distintas como las que son objeto de enjuiciamiento en este pleito, en el que por el demandante se trata de hacer valer una causa de pedir distinta y que, al menos en su configuración actual, se fundamenta en hechos sobrevenidos a los que no alcanza la eficacia vinculante de la cosa juzgada ( párrafo segundo del artículo 222.2 LEC ), pues no cabe considerarla como una cuestión deducible y no deducida en el anterior proceso de divorcio a los efectos previstos en el artículo 400 de la LEC , que plasma legalmente la tradicional doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la que, según recuerda la STS núm. 1193/2007, de 7 noviembre (RJ 20077414), " la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC ."

En consecuencia, la estimación o desestimación de la demanda dependerá de que los hechos y fundamentos alegados por el actor, de resultar acreditados en este proceso, permitan o no la aplicación al caso de lo previsto en el artículo 100 del Código Civil .

QUINTO.- La resolución del exige, por tanto, tener presente las consideraciones que de forma reiterada viene haciendo esta Sala a la hora de pronunciarse sobre si concurren o no los requisitos necesarios para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar:

- Así, en primer lugar, debemos recordar que la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil , y que, en lo que concierne a la pensión compensatoria del artículo 97, se concreta en la posible modificación de su cuantía o en su extinción, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 100 y 101 de dicho cuerpo legal , no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias; alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso ( artículos 222 , 218.1 y 400 de la LEC ), permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial.

- En segundo lugar, debemos tener también presente que la llamada cosa juzgada material despliega sus efectos en un doble sentido:

1.- Positivo o prejudicial, obligando al Juez de un proceso a acatar lo resuelto en otro anterior por sentencia firme. Efecto apreciable en los procesos de divorcio seguidos después de haber recaído sentencia firme de separación y en los que, siendo indeclinable un pronunciamiento sobre todas aquellas cuestiones que conforman el objeto del proceso, esto es, las que, por afectar a hijos menores de edad o incapacitados, constituyen objeto necesario del mismo, más aquellas otras que, permaneciendo en el ámbito de la libre disponibilidad de las partes, hubieren sido oportunamente planteadas, tal pronunciamiento no puede variar del contenido en la previa sentencia de separación, salvo, claro está, que se hubiera acreditado una alteración sustancial de las circunstancias (efecto recogido en el artículo 222.4 de la LEC .)

2.- Negativo o excluyente, recogido en la máxima "non bis in idem", impidiendo que sea sometida de nuevo a juicio una pretensión ya resuelta por Sentencia firme dictada en proceso anterior (efecto apreciable, salvo la cumplida acreditación de haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias, en aquellos procesos dirigidos "ad hoc" a modificar las medidas acordadas en anterior sentencia firme y hoy expresamente previsto en el artículo 222.1 de la LEC )

- En tercer lugar, conforme a reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales, que "incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las referidas previsiones legales- penúltimo párrafo del artículo 90 e inciso final del 91, ambos del Código Civil -, debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva".

- En cuarto lugar, que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

- En quinto lugar, que al actor le incumbe no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados.

En este sentido, por todas, SSAP Navarra núm. 261/2011, de 30 de septiembre ; 193/2011, de 15 de junio ; 69/2009, de 24 abril (JUR 2010102894 ) y 309/2008, de 19 diciembre (JUR 2010103048), y en las que en ellas se citan.

La aplicación al caso enjuiciado de estas consideraciones, sin necesidad de detenernos en el análisis de las alegaciones que se formulan en el recurso, conduce directamente a su desestimación, pues, como acabamos de señalar, incumbe al actor la carga de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados; que es, precisamente, lo que cabe apreciar en el caso que nos ocupa, ya que, como sostiene la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, los hechos alegados en la demanda como justificación de la reducción pretendida no se ajustan a la realidad, pues el actor no percibe unos ingresos mensuales netos de únicamente 1.847,94 euros; 2.698,67 menos 842,27 euros que debe abonar " a su costa" a la Seguridad Social en virtud del Convenio suscrito con la misma (documentos nº 9 y 10), según afirmaba en el hecho cuarto, apartado 3. c), sino otra distinta y omitida en la demanda, tal y como detalladamente se explica en la alegación tercera de dicho escrito de oposición:

"El recurrente ha mantenido en todo momento que a sus ingresos actuales hay que deducir la cuota de la Seguridad Social, incluso aporta, como documento 6 en el acto de la vista oral, el recibo de pago de dicha cuota por importe de 850,73 €.

Esta parte solicitó oficio a Telefónica para que aporte: a) Convenio suscrito con el trabajador D. Antonio , indicando las condiciones de su prejubilación y si el cambio de su situación laboral fue voluntario por parte del trabajador y b) Certificado acreditativo de las cantidades percibidas mensualmente por dicho trabajador desde su prejubilación.

Entre otros objetivos de la prueba propuesta era conocer si una de las condiciones de su prejubilación era que la empresa asume el coste íntegro del Convenio Especial con la Seguridad Social (CESS).

También se solicitó como prueba, oficio al lNEM para que emitan certificado acreditativo de las cantidades percibidas por el Sr. Antonio desde el año 2006, tanto en concepto de prestaciones como de subsidio de desempleo.

Transcurrido el período de práctica de prueba y una vez dictada sentencia, por Diligencia de 2 mayo 2011 se da cuenta de la llegada al Juzgado del oficio cumplimentado y se dio traslado a las partes de la contestación de Telefónica a la que acompaña el Contrato de Desvinculación Incentivada suscrito con el Sr. Antonio . De su contenido se aprecia que el actor Sr. Antonio ha ocultado información en este proceso, pues en todo momento él venía diciendo que a sus ingresos había que deducir la cuota a la Seguridad Social e incluso había aportado el Convenio suscrito con la Tesorería General y los recibos de pago, y sin embargo la Estipulación Quinta del Contrato con Telefónica dice: D. Antonio podrá suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social todo ello una vez agotado el período de desempleo. Acreditado este extremo y mientras se mantenga, Telefónica de España S.A.U reintegrará el 100% del coste del Convenio Especial con la Seguridad Social, que acredite haber suscrito, hasta el cumplimiento de los 61 años" .

Y aunque tal prueba hubiere llegado fuera de plazo, e incluso después de dictada sentencia en la primera instancia, su contenido resulta tan concluyente que pone de manifiesto la expresada omisión y ocultación de los datos relevantes para resolver sobre la demanda de modificación de medidas y el recurso de apelación interpuesto, en el que también se silencian, en un vano intento de obtener la satisfacción de una pretensión de manera contraria a Derecho y que debe rechazarse de plano en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.2 de la LOPJ , conforme al que " Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal ."

En definitiva, no puede prosperar la pretensión de reducir el importe de la pensión compensatoria desde el momento en que todo el planteamiento para justificarla se hace descansar sobre un supuesto de hecho que no coincide con el presentado por el demandante en su demandada, en la que omitió reseñar datos de indudable trascendencia fáctica y jurídica para resolver sobre la procedencia de estimar o no sus pretensiones.

Finalmente, sobre los ingresos que pasará a percibir cuando cumpla los 61 años de edad, baste señalar, para dejar constancia de su irrelevancia, que, al igual que los hechos determinantes del derecho a percibir la pensión compensatoria deben concurrir en último momento de normalidad matrimonial, de forma análoga, los que pudieren dar lugar a su reducción o extinción deben existir al momento de presentación de la demanda de modificación y no en un tiempo futuro, máxime si se tiene en consideración que, por estar sujeta la pensión compensatoria, tanto en lo que concierne a su reconocimiento, como a su extinción o modificación de su cuantía, a los principios dispositivo y rogación de parte, rige, con todas sus consecuencias, el principio de "perpetuatio iurisdictionis", al no serle de aplicación las especialidades establecidas en los apartados 1 y 3 del artículo 752 de la LEC (según los cuales " Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento " y " Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia" ), en virtud de lo establecido en el apartado 4 del mismo: " Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores ".

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en aplicación de lo previsto en los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede imponer a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Echarte Vidal, en nombre y representación de D. Antonio , contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2011 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona , en autos sobre Modificación de Medidas Definitivas nº 1413/200 9 , debemos confirmar y confirmamos por los motivos expuestos en la presente resolución, dicha sentencia, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.