Sentencia Civil Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3273/2010 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00050/2012 PONTEVEDRA 006

L256880D

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600635

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0003273 /2010 -CH

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001026 /2009

RECURRENTE : Carlos Manuel , Cristina

Procurador/a : MARIA JOSE ARGIZ VILAR, MARIA JOSE ARGIZ VILAR

Letrado/a : MARIA ISABEL GOMEZ SOLER, MARIA ISABEL GOMEZ SOLER

RECURRIDO/A : PROYECTOS E INVERSIONES EUROCASA SL

Procurador/a : ANA MARIA PAZO IRAZU

Letrado/a : JOSE JUAN MUÑOZ RIVERA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 50/12

En Vigo, a veinticuatro de enero dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio Ordinario número 1026/09 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3273/10, en los que es parte apelante -demandante: D. Carlos Manuel Y D. Cristina , representados por el Procurador D. Mª JOSÉ ARGIZ VILAR y asistido del letrado D. ISABEL GÓMEZ SOLER; y, apelada -demandado: PROYECTOS E INVERSIONES EUROCASA SL representado por el procurador D. ANA PAZO IRAZU y asistido del letrado D. JOSÉ MUÑOZ RIVERA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 30 de marzo de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Cristina y Carlos Manuel y estimando la reconvención presentada pro la representación procesal de PROYECTOS E INVERSIONES EUROCASA S.L declaro la resolución del contrato privado de compraventa de fecha 30 de octubre de 2008, por incumplimiento de los compradores (demandante/reconvenidos) y la pérdida de la cantidad de 60.000 euros en su día entregada a la vendedora (demandada/reconvincente), condenándoles a estar y pasar por tal declaración así como al abono de la totalidad de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por la representación procesal de D. Carlos Manuel Y D. Cristina, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra , con sede en Vigo, para su Resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22/12/11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial de este proceso, D. Carlos Manuel y Dª Cristina ejercitan la acción de cumplimiento de un contrato de compraventa de vivienda celebrado con "Proyectos e Inversiones Eurocasa, SL" solicitando que se eleve a público el contrato privado en las condiciones pactadas (con un precio de 320000 euros IVA incluido) con entrega de la vivienda sin defectos, que la sociedad demandante compareció ante el notario el día señalado pretendiendo añadir el IVA y se ha negado reiteradamente a cumplir lo acordado. De forma subsidiaria, para el caso de que fuese imposible la entrega, solicita la restitución de los 60000 euros entregados a cuenta duplicados, de acuerdo con lo pactado en el referido contrato.

"Proyectos e Inversiones Eurocasa, SL" se opone a la pretensión principal, puesto que la vivienda ha sido vendida a un tercero y de acuerdo con el contrato , su incumplimiento lo que determina es la restitución duplicada de las cantidades entregadas a cuenta.

La demanda considera que el contrato quedó resuelto debido al incumplimiento culpable de los demandantes, ya que estos se negaron a elevar a público el contrato injustificadamente so pretexto de defectos inexistentes y el pago del IVA. Por ello formula reconvención solicitando la Resolución del contrato con pérdida de los 60000 euros entregados a cuenta.

SEGUNDO.- Los hechos probados que de deducen de los documentos aportados que no se impugnan son los siguientes:

1) El día 30/10/2008, "Proyectos e Inversiones Eurocasa, SL" celebró con los demandantes un contrato de compraventa por el que dicha sociedad les "vende y transmite" la vivienda unifamiliar sita en el nº NUM000 del Camiño DIRECCION000 que los demandantes "compran y adquieren" pactando, entre otras clausulas, las siguientes:

"Segunda. El precio de esta compraventa asciende a la cantidad total de 320000 euros.

Declara la parte vendedora recibir en este acto de la parte compradora la cantidad de 60000 euros a cuyo favor otorga amplia carta de pago.

El resto del precio, es decir , 260000 euros, le serán entregados por el comprador al vendedor en el momento de la formalización de la escritura pública ante notario para lo que se establece fecha máxima el 31 de diciembre de 2008.

Tercera. En el momento de formalizar escritura pública de compraventa, los gastos e Impuestos que se deriven de dicha escritura, tales como honorarios notariales y registrales serán de cargo de la parte compradora.

Quinto. Para el caso de que llegado el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública cualquiera de las partes no se aviniera a la firma de la misma, sin motivo o razón alguna, el comprador perderá la cantidad entregada y la parte vendedora entregará a la compradora el doble de la cantidad recibida , todo ello en concepto de daños y perjuicios".

2) El día 19/12/2008, la vendedora practicó un requerimiento notarial a los compradores en el "Hostal Bar La Estación", sito en la calle Alfonso XIII de Vigo para formalizar escritura pública el día 31/12/2008 ante el notario D. Julio Manuel Díaz Losada(Folio 20).

3) El día 31/12/2008 los compradores comparecieron en la Notaría señalada en el requerimiento junto al apoderado de una entidad bancaria, manifestando su voluntad de otorgar escritura pública de venta y de subrogación de hipoteca por el precio pactado en el contrato, así como la imposibilidad de otorgar la escritura debido a que la vendedora exige una cantidad en concepto de IVA que no se ajusta a lo pactado en el contrato privado. Añaden que "los defectos que presenta la vivienda reseñada en la presente acta no han sido reparados al día de hoy" sin excluir su voluntad de formalizar el contrato.

El mismo día 31/12/2008, la vendedora comparece ante el notario designado en el contrato privado manifestando que los vendedores no se avienen al pago del IVA por lo que dan por resuelta la compraventa de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 5ª con pérdida de la cantidad entregada e insta la comunicación notarial.

Practicado el requerimiento, los compradores contestan su voluntad de voluntad de dar cumplimiento entendiendo que el precio pactado incluía el IVA , instando al comprador para el otorgamiento de escritura pública absteniéndose de vender el inmueble a un tercero.

4) El día 21/1/2009 vendedor vuelve a requerir con cita del artículo 1504 del Código Civil previo pago de 67400 euros IVA incluido y a subrogarse en la hipoteca que grava el inmueble , con apercibimiento de Resolución. La contestación fue la misma, pidiendo que se otorgue escritura pública por 320000 euros.

El día 17/2/2009 los compradores vuelven a instar el cumplimiento según lo ya manifestado y el vendedor contesta que hay que pagar el IVA.

TERCERO.- Los hechos anteriores acreditan sin lugar a dudas que los compradores han pretendido en todo momento consumar la compraventa con la financiación aprobada y si el contrato no se elevó a público fue únicamente por la discrepancia relativa al precio pactado puesto que los defectos mencionados no se vinculan en ningún momento a su voluntad de cumplimiento. Ambas partes se muestran contumaces en sus respectivas posiciones tras múltiples requerimiento, por lo que la cuestión de la que dependen las respectivas pretensiones es determinar cual de las partes incumplió el contrato. Para ello, es preciso determinar su contenido a la luz de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, puesto que estamos ante una relación de consumo.

CUARTO.- Al tiempo de la contratación estaba vigente el Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre Ley de Consumidores y Usuarios cuyo artículo 8 , a ) establece el derecho de los consumidores a la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

De forma específica, el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril, establece unas normas de protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en una compraventa. El artículo 6.1 . dispone que la información será especialmente detallada y clara en cuanto al precio de venta debiéndose tener a disposición del público y de las autoridades competentes una nota explicativa que contendrá los siguientes datos:

1º. Precio total de la venta que se entenderá que incluye en su caso, los honorarios de Agente y el I.V.A., si la venta se halla sujeta a este Impuesto. En otro caso se indicará la cuota que corresponda por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

De lo anterior se desprende que el precio determinado en un contrato de compraventa de esta clase, incluye el IVA salvo que se desglose adecuadamente. Además , las cláusulas oscuras a este respecto, deben de interpretarse a favor del consumidor (artículos 10.1 y 10.2 LGCOU)

Como hemos visto, en la cláusula del contrato destinada al precio, este se determina en 320000 euros y es en la clausula tercera donde el vendedor dice que se pacta el abono del IVA: "En el momento de formalizar escritura pública de compraventa, los gastos e Impuestos que se deriven de dicha escritura , tales como honorarios notariales y registrales serán de cargo de la parte compradora".

La prueba testifical de las manifestaciones verbales vertidas por las partes en el momento del contrato no es fiable, pero si atendemos a la literalidad de la cláusula y a criterios lógicos y sistemáticos, la interpretación resultante es que en la cláusula tercera no se estaba incluyendo el IVA. Las partes aluden a los Impuestos que "se deriven de dicha escritura" no de la compraventa, esto es los que se produzcan como consecuencia del hecho imponible de la escrituración , no del valor añadido por la transmisión del bien.

Para ilustrar el contenido de lo pactado , se ponen precisamente dos ejemplos de tributos de esta clase los notariales y registrales, cuando el IVA es un tributo de una cuantía mucho mayor, por lo que de pretender su inclusión, lo lógico sería su mención como ejemplo.

Hay otros datos colaterales que confirman esta interpretación. Observamos que en la escritura pública de compraventa de la misma finca de fecha 30/7/2009 (folio 147), celebrada entre "Proyectos e Inversiones Eurocasa, SL" y otra persona , pactan en la cláusula quinta que "todos los gastos, Impuestos y arbitrios que se deriven de esta escritura serán de cargo de la parte compradora..." incluyéndose el IVA de forma desglosada junto al precio y no junto a los gastos de la escritura. Tampoco se ha aportado la declaración tributaria del IVA sobre la entrega a cuenta debiendo de entregarse factura desglosa de los importes.

QUINTO.- La cláusula accesoria de arras puede tener tres finalidades:

1) Arras confirmatorias. Se entrega una señal de la celebración de un contrato en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio.

2) Arras penales, como garantía del cumplimiento que se pierden si el contrato se incumplen pero que no permiten desligarse del mismo.

3) Arras penitenciales. Estas son las reguladas en el artículo 1454 del Código Civil : Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta , podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

La jurisprudencia de forma reiterada señala que para atribuir condición penitencial a las cantidades abonadas como arras , es preciso que la voluntad de los contratantes resulte clara y expresa en el convenio, es decir, debe de hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados ( ST.S. de 17 de octubre de 1996 , recordando otras 24-12-1992 , 4 y 28-3 y 11-12-1993, 15- 3 y 11-4-1994, entre otras muchas). Señala la jurisprudencia que la norma contenida en el artículo 1454 del Código Civil tiene un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva cuando no aparezca la voluntad indubitada de las partes de atribuir a las arras el carácter de penitenciales, pues en otro caso han de ser conceptuadas como confirmatorias , por lo que tiene aparecer con toda claridad y sin género alguno de duda que la voluntad de las partes fue la de atribuir al pacto arral un carácter penitencial o de posibilidad de arrepentimiento del contrato ( S.S.T.S. de 20-5-2004 y 10-3-1986, las, 30-4-1998, 9-3-1989, 12-12- 1991, 28-9-1992 y 4-3-1996, por todas).

Por lo tanto subsiste el contrato con su fuerza obligatoria y consiguiente reciprocidad en las obligaciones Y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1124 Código Civil ante el comprador puede optar entre exigir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con abono de daños y perjuicios y en este caso opta legítimamente por el cumplimiento lo que le confiere acción para pedir la elevación del contrato a escritura pública con el precio pactado y la consiguiente entrega.

SEXTO.- La vendedora considera que, en cualquier caso , no puede acogerse la pretensión de cumplimiento debido a que ha vendido el inmueble. El día 30/7/2009 vendió la finca a D. Jose Enrique y su esposa en escritura pública. La formación de pieza separada de medidas cautelares se ordena el día 27/7/2009 y el notario obtuvo la preceptiva nota informativa el día del otorgamiento sin que hubiese tenido entrada la anotación , por lo que el nuevo adquirente es un tercero hipotecario. El supuesto es el de una doble venta del 1473 del Código Civil, en el que el segundo comprador ha tomado posesión de la finca por la traditio ficticia por lo que a este corresponde la propiedad.

Ahora bien , estamos ante un hecho que impide el cumplimiento posterior a la demanda imputable a la vendedora , que tenía pleno conocimiento de su obligación de entrega al primer comprador y fue advertido expresamente por los compradores de que no vendiese la finca. La S.T.S., de fecha 26 Dic. 2006 señala que estaríamos ante lo que una línea jurisprudencial antigua denominaba un hecho obstativo que de modo "absoluto, definitivo e irreformable" ( Sentencias de 5 y 9 de julio de 1941, 28 de enero de 1944, 12 de abril de 1945, 9 de marzo de 1950, etc.) impide el cumplimiento, y ello, con independencia de que faculte para pedir la Resolución , incluso después de haber pedido el cumplimiento , como señala el inciso final del párrafo segundo del artículo 1124 CC, significa que esta imposibilidad sobrevenida no extingue la obligación , pues , como ha señalado la jurisprudencia, interpretando los preceptos de los artículos 1182 a 1184 del Código civil, en la imposibilidad sobrevenida , que puede ser física o legal, pero en todo caso ha de ser objetiva, absoluta y duradera ( Sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994, 30 de abril de 2002 ) se excluye la liberación del deudor cuando resulta provocada por él ( Sentencias de 2 de enero de 1976, 15 de diciembre de 1987 ) o le es imputable ( Sentencias de 7 de abril de 1965, 7 de octubre de 1978, 17 de enero y 5 de mayo de 1986, 15 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1997 , 30 de abril de 2002, etc.). Ante tal situación, hay que acudir al cumplimiento por equivalente, que ciertamente no se ha de confundir con la indemnización de daños, pues responde a principios y criterios diversos, ya que el cumplimiento sustituye a la prestación , en virtud de la perpetuatio obligationis, y la indemnización de daños y perjuicios obedece a una nueva obligación que la ley ( artículo 1101 CC ) hace surgir por razón del incumplimiento, fijando su extensión ( artículos 1106 , 1107 y 1108 CC ).

Por lo tanto, estamos ante una situación de imposibilidad sobrevenida posterior a la demanda imputable al deudor que no obsta a la estimación íntegra de la demanda pero que fuerza acoger la pretensión subsidiaria pretendida por los demandantes concretada en la indemnización pactada en el contrato a modo de arras penales , esto es el abono de 120000 euros que comprende los perjuicios derivados de la pérdida de la disposición de la cantidad entregada a cuenta. Tal como dispone el artículo 1.100 del Código Civil, los intereses se devengan desde que se incurre en mora y esta comienza con el requerimiento efectuado judicialmente, por lo que la suma total solo devengará el interés legal desde la fecha de la demanda, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1108 del Código Civil . La fecha de devengo de los intereses es una cuestión accesoria que no obsta a la consideración de la estimación de la demanda como sustancialmente íntegra.

SÉPTIMO.- Por lo expuesto, procede estimar íntegramente la demanda y correlativamente desestimar la reconvención , por lo que "Proyectos e Inversiones Eurocasa, SL" deberá de pagar todas las costas procesales de la primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso determina que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Argiz Villar en la representación que tienen acreditada en autos y revocamos la sentencia de fecha 30/3/2010 dictada en los autos de juicio ordinario nº 1026/2009 seguidos ante el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vigo .

En su lugar, estimamos sustancialmente la demanda interpuesta por Carlos Manuel y Dª Cristina y condenamos a "Proyectos e Inversiones Eurocasa, SL" a pagar a los actores la suma de 120000 euros, más el interés legal desde la fecha de la demanda, con expresa condena en costas de los demandados.

Desestimamos la reconvención formulada por "Proyectos e Inversiones Eurocasa, SL" y absolvemos a Carlos Manuel y Dª Cristina, con expresa condena en costas del actor reconvencional.

Todo ello, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.