Sentencia Civil Nº 50/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 442/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA SENTENCIA: 00050/2013 ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 442/2012- S E N T E N C I A Presidenta: Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar Magistrados: Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García ______________________________________________ En La Coruña, a veinticinco de enero de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 442 de 2012 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2012 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 1083 de 2011, en el que son parte como apelantes: La demandante DOÑA María Inés , mayor de edad, vecina de la localidad de Corralejo, Ayuntamiento de La Oliva, Isla de Fuerteventura (Las Palmas), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por el procurador don Javier Bejerano Fernández, y dirigida por la abogada doña María del Carmen Romero Rodríguez.

Y el demandado DON Fausto , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM004 - NUM005 NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 , representado por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, y dirigido por el abogado don Marcos Pascual Vázquez.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .

Versa la apelación sobre cuantía de los alimentos y régimen de visitas de hijo común menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 26 de marzo de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Jorge Bejerano en nombre y representación de doña María Inés contra don Fausto representado por el procurador don Luis Painceira, debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio celebrado entre doña María Inés y don Fausto , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación.

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de Iago, a doña María Inés , siendo la patria potestad compartida.

2ª.- La obligación de don Fausto de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 300 ? mensuales, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico.

3ª.- El régimen de visitas entre el padre y el hijo menor será el que libremente establezca y en su defecto el padre tendrá en su compañía a Iago, hasta junio de 2012: fines de semana alternos, el sábado desde las 10 h, hasta las 20 horas del mismo día, y el domingo desde las 10 h hasta las 19 h del mismo día recogiéndolo y reintegrándolo al menor en el domicilio materno; cada semana estará en compañía de su padre una tarde desde las 17 h hasta las 19 horas. En defecto de acuerdo entre los padres, se fija la tarde del miércoles.

A partir de junio de 2012, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía al menor, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio familiar, a) Fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la primera quincena del mes de julio y agosto los años pares y la segunda quincena del mes de julio y agosto los años impares, c) en las vacaciones de Navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares, d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares, e) una tarde intersemanal, a falta de acuerdo, el miércoles de 17 h hasta las 19 h, d) las vacaciones de carnaval corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los día de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre, así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil».

SEGUNDO .- Por doña María Inés y por don Fausto se presentaron escritos interponiendo recursos de apelación contra la indicada sentencia. Con oficio de fecha 27 de junio de 2012 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 28 de junio de 2012, se registraron bajo el número 442 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 4 de julio de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designándose ponente. Se personaron ante esta Audiencia Provincial el procurador don Javier Bejerano Fernández en nombre y representación de doña María Inés , en calidad de apelante; así como el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de don Fausto , en calidad de apelante; y habiéndose interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por doña María Inés , se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por Auto de 31 de julio de 2012 se denegó el recibimiento a prueba interesado, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiera. Por providencia de 17 de septiembre de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 22 de enero de 2013.

CUARTO .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que discrepe de la presente.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 14 de junio de 2008 contrajeron matrimonio don Fausto y doña María Inés . Tienen un hijo en común, Iago, nacido el NUM008 de 2009. El domicilio familiar se fijó en esta ciudad, en una vivienda privativa de la esposa.

2º.- Don Fausto está trabajando en el sector de la hostelería, percibiendo un salario mensual de unos 1.100 euros mensuales. Doña María Inés es auxiliar administrativa, que se hallaba en situación de desempleo cuando presentó la demanda que se dirá.

3º.- La pareja se separó de hecho, quedando el niño bajo la guarda y custodia de la madre.

4º.- El 11 de noviembre de 2011 doña María Inés formuló demanda en procedimiento de divorcio, solicitando además la adopción de diversas medidas. Don Fausto se opuso a algunas de las medidas interesadas de adverso.

5º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio, otorgando a la madre la guarda y custodia del menor si bien con patria potestad compartida por ambos progenitores; se estableció un régimen de visitas progresivo, y se fijó una prestación alimenticia para el menor a cargo de don Fausto por importe de 300 euros mensuales; todo ello en los términos que se reflejan en el primer antecedente de hecho de esta resolución. Pronunciamientos frente a los que se alzan ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandado don Fausto : TERCERO .- Régimen de visitas .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por don Fausto se muestran algunas discrepancias con la sentencia apelada en cuanto al régimen de visitas, a las que se adhiere el Ministerio Fiscal.

El motivo debe ser parcialmente estimado: 1º.- En la sentencia de primera instancia se reguló un régimen de visitas progresivo en dos tramos. Dado el tiempo transcurrido, el vigente es ya el segundo, y a él se refiere el recurso. En concreto: (a) Fines de semana. Solicita don Fausto que la recogida de su hijo tenga lugar a las 17:30 horas de los viernes, y no a las 10 horas del sábado.

La pretensión debe ser estimada, en cuanto beneficia una mayor relación del progenitor no custodio, y consta que este cuenta con familia extensa que pueden auxiliarle.

(b) Visita intersemanal. Se aduce que la sentencia es confusa, porque aunque recogió en el primer tramo esta visita, omite pronunciarse en el segundo, debiendo mantenerse.

Debe tratarse de un error, porque la resolución apelada, refiriéndose a este segundo tramo del régimen de visitas, claramente establece « e) una tarde intersemanal, a falta de acuerdo, el miércoles de 17 h hasta las 19 h» .

(c) Otros días no previstos. Se solicita la extensión del régimen de visitas al día del padre y de la madre, a los cumpleaños de Iago, así como a las fiestas de Carnaval.

(i) En esta comunidad autónoma el día del padre, 19 de marzo, no es siempre festivo, sino muy esporádicamente (para compensar que otros festivos autonómicos coinciden en domingo). Se trata por lo tanto de un día laboral y lectivo. El día de la madre es siempre un domingo. Por lo que establecer un régimen diferenciado sería una fuente de conflictos.

(ii) El día del cumpleaños de Iago, salvo que coincida en fin de semana, es un día laboral y lectivo, por lo que no procede introducir un régimen especial para ese día.

(iii) El régimen que debe seguirse para las vacaciones de Carnaval está previsto en la resolución, bajo la letra 'd)' (duplicada), al disponerse «las vacaciones de carnaval corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares» , tal y como se solicita en el recurso, por lo que debe tratarse de otro error del recurrente.

2º.- Se añade una segunda petición consistente en que, por motivos laborales, pueda recoger al menor su madre (abuela paterna de Iago) a la que no identifica. Por las certificaciones registrales, se deduce que el nombre es doña Adela ; y por lo mencionado en el acto del juicio, el segundo apellido sería Adela .

No existe óbice para acceder a esta pretensión en cuanto se trata de solventar una situación puntual que puede incluso evitar los múltiples conflictos que plantea la muy deficiente relación existente entre los progenitores.

CUARTO .- La alteración de circunstancias .- No obstante lo anterior, el conflicto real se plantea porque doña María Inés con posterioridad a la sentencia ha decidido unilateralmente trasladar la residencia del menor a la isla de Fuerteventura, sin contar con el consentimiento del otro progenitor, ni con autorización judicial. Ni tan siquiera se molestó en solicitar dicha autorización, sino que simplemente, y con un absoluto desprecio a las resoluciones judiciales, «pone en conocimiento de este juzgado...» que se marchó.

La patria potestad se configura en la actualidad como una función que deben ejercer los progenitores siempre en interés del menor sometido a ella, tal y como establece el artículo 154 del Código Civil . Según dicho precepto, su contenido sería velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. Pero este listado debe considerarse meramente enunciativo. El resumen de las obligaciones que comprende se contiene en la primera: 'velar por ellos'. Es decir, cuidarlos con todo el mimo y atención que requieren, para conseguir un desarrollo físico y de la personalidad acorde con la realidad actual y sus potencialidades. Actuación que debe realizarse siempre en su beneficio, por encima de los egoístas intereses que en algún momento puedan tentar a los progenitores.

En la concepción actual los hijos no son 'propiedad' de los padres. Por encima de sus intereses están siempre los intereses de los menores. El ejercicio de los derechos sobre los niños menores de edad en ejercicio de las facultades atribuidas por la patria potestad, no se abandonan en manos de sus titulares; sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el correcto ejercicio de esas potestades por sus padres ( artículo 39 de la Constitución Española ), se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, que deben postergarse ante el superior del niño [ sentencias del Tribunal Constitucional 154/2002 y 141/2000 ]. Hasta el punto de provocar la asunción de la tutela en situaciones de riesgo ( artículo 172 del Código Civil ).

La guarda y custodia es uno de los elementos que componen las obligaciones de la patria potestad. Es el derecho-deber de tener a los hijos en su compañía, y prestarle la atención inmediata en las necesidades de la vida diaria. Pero no es la atribución en exclusiva de la patria potestad. Ni tampoco de los demás elementos que componen esta institución. Las decisiones importantes que afectan directa y seriamente a la vida del menor, como son mudar el domicilio a otra ciudad, cambiar de centro escolar, suplir su consentimiento para intervenciones quirúrgicas, etcétera, suponen el ejercicio máximo de las facultades de la patria potestad. Por lo que si los titulares no actúan de consuno, deberán solicitar la resolución judicial, conforme prevé el artículo 156 del Código Civil .

A doña María Inés se le atribuyó exclusivamente la guarda y custodia de su hijo; manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. Y se dictó el Auto que regulaba las medidas provisionales, estableciendo un régimen de visitas. Medida que fue reiterada en la sentencia apelada. Doña María Inés , con su unilateral decisión, sin acudir a ningún tipo de autorización o conformidad previa, impuso por vías de hecho, y en un claro desprecio a los mandatos judiciales, que todo el sistema de visitas acordado deviniese inútil; privando al padre de la compañía de su hijo, y a este de las atenciones de su padre. La guarda y custodia no le confería la facultad de llevarse al niño a vivir a la isla de Fuerteventura por su única voluntad, sin contar con la aquiescencia de don Fausto , y en su defecto con autorización judicial. Ni impedir el cumplimiento de las resoluciones judiciales. Tenía que haber pedido autorización, y solicitar la modificación de medidas.

La invocación usual al argumento del derecho constitucional de doña María Inés a residir en cualquier lugar del territorio español ( artículo 19 de la Constitución Española ), nada tiene que ver con la presente cuestión. Siguiendo la línea marcada por los Autos del Tribunal Constitucional 127/1986, de 12 de febrero y 116/1984, de 22 de febrero , en nada se afecta al derecho de doña María Inés , en el sentido de no establecerse una imposición o prohibición de ningún tipo sobre su libertad para fijar su residencia o entrar y salir de España, derechos de los que goza esta en los términos que establece la Ley (pues no es un derecho absoluto, sino de configuración legal, conforme con lo que establece el artículo 13 de la Constitución Española ). Ni siquiera se estaría afectando el derecho del menor a fijar su residencia donde tuviese por conveniente; porque él no ha decidido esa mudanza, sino que tienen que acordarla quienes ostentan sobre él la patria potestad, y en su defecto la resolución judicial. Y tampoco se hizo. La carga o gravamen de no cambiar de residencia (entendiendo por mudarse a una distancia que altere el régimen de visitas acordado) que indirectamente pueda sufrir el progenitor custodio deriva de la necesidad de amparar un interés protegido privilegiadamente por el ordenamiento (el derecho del niño a relacionarse tanto con el otro progenitor como en su caso con los abuelos y familia extensa).

Como establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 (Roj: STS 6811/2012, recurso 1238/2011 ) «Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia » .

Atendiendo a los planteamientos que realiza don Fausto , donde no llega a solicitar la guarda y custodia del menor, sino una variación del régimen de visitas, dado los desplazamientos que deben realizarse ahora, se opta por establecer un régimen de visitas para el supuesto en que el menor no tenga fijado su domicilio habitual en la ciudad de La Coruña o su área metropolitana, en los términos en que se concreta en el fallo de la presente resolución.

QUINTO .- Cuantía de los alimentos .- En el segundo motivo se tiende a la reducción de la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia por alimentos a favor del hijo (300 euros), que considera excesiva atendiendo a sus ingresos, no compartiendo la afirmación de la resolución en cuanto a que ha mantenido una actitud obstruccionista, pues aportó las nóminas y que había pasado de un contrato temporal a ser fijo de empresa, que como consecuencia se había elevado la retención por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se explicó que las pagas extras están prorrateadas, y que por su precaria situación económica debe seguir viviendo con sus padres, por lo que solicita la reducción a 200 euros mensuales.

El motivo debe ser parcialmente estimado: 1º.- Si bien es cierto que la sentencia apelada contiene una referencia a la actitud obstruccionista, no se refiere a don Fausto , sino que es un fundamento legal genérico con cita de una sentencia de una Audiencia Provincial. Claramente establece que tiene por probado que percibe 1.105 euros mensuales, que vive con sus padres, y que abona 227 euros para amortización de un préstamo personal.

2º.- Aunque se trate de un ámbito muy subjetivo, a la vista de los medios con los que cuenta don Fausto , su nivel de vida real, y el notable incremento de gastos de viaje en que tendrá que incurrir para poder visitar a su hijo, debe establecerse: (a) La prestación alimenticia ordinaria, si el menor reside en La Coruña o en su área metropolitana, se fija en la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales (250 ?/mes).

(b) Si el menor residiese fuera, la prestación alimenticia se fija en doscientos euros al mes (200 ?/mes), y no se devengará en los meses de julio, agosto y diciembre de cada año; dado que durante dichos meses el menor debe residir con don Fausto y se hará cargo de todos sus gastos ordinarios.

Aunque la Sala discrepa del sistema de actualización de la prestación vinculada al Índice de Precios al Consumo, dado que en la actualidad lo habitual no es que los sueldos se incrementen en tal proporción, al no ser objeto de recurso debe mantenerse el pronunciamiento.

SEXTO .- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia por este recurso ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

B) Recurso de apelación deducido por la demandante doña María Inés : OCTAVO .- La prueba psicosocial y el régimen de visitas .- Esta apelante, manifestando remitirse a documentos que no acompaña, insiste en sus planteamientos de la instancia, y ya resueltos parcialmente en el auto de esta Sala de 31 de julio de 2012 , por un supuesto error en la valoración de la prueba, y generadora de indefensión, por habérsele denegado la prueba pericial psicosocial conforme al derecho a la asistencia jurídica gratuita. Se insiste en las desavenencias de los padres, que don Fausto dejó un día al niño al sol sin gorro, que otro día llegó con un golpe, generando una preocupación en la madre ante el amplio régimen de visitas, sin que se razone la causa de denegarse la prueba; y que tampoco se tuvo en cuenta que el padre trabaja en la hostelería incluso por las noches lo que impide la pernocta, que trabaja fines de semana, la corta edad del niño (2 años), las pésimas relaciones de comunicación entre ambos padres. Todo ello para terminar solicitando que se establezca un régimen de visitas sin pernocta hasta que el niño cumpla 6 años y se suprima la visita intersemanal.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- No consta en las actuaciones que doña María Inés haya solicitado el derecho a la asistencia jurídica gratuita, ni que la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita se lo haya reconocido. Simplemente se le han designado profesionales en turno de oficio. Y aunque se le hubiese reconocido tal derecho, no por ello puede imponer la práctica de las pruebas que tenga por conveniente.

2º.- Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 (Roj: STS 6721/2012, recurso 1656/2009 ), 18 de julio de 2012 (Roj: STS 5290/2012, recurso 990/2009 ), 12 de junio de 2012 (Roj: STS 5770/2012, recurso 703/2009 ), 20 de abril de 2012 (Roj: STS 2906/2012, recurso 2099/2010 ), 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 838/2012, recurso 522/2009 ), 2 de diciembre de 2011 (sentencia 875/2011, recurso 546/2008 ), 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8020/2011, recurso 626/2009 ), 29 de junio de 2011 (Roj: STS 4266/2011, recurso 118/2008 ), 28 de junio de 2011 (Roj: STS 4485/2011, recurso 2156/2007 ), 31 de mayo de 2011 (Roj: STS 3556/2011, recurso 128/2008 ), 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2901/2011, recurso 1841/2007 ), 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7345/2010, recurso 1963/2006), el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , que la parte recurrente estima vulnerado, implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( TC 1/2004 , 173/2000 , 131/1995 ). Pero no puede interpretarse, como parece pretender el recurrente, que ello conlleva que toda prueba que proponga ha de ser aceptada y practicada; este derecho no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada; por lo que en ningún caso podrá considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

El ejercicio del derecho a la práctica de las pruebas que se proponen implica que se cumplan los requisitos siguientes: (a) Que sea prueba pertinente . La propia formulación del artículo 24.2, que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el «thema decidendi» ( TC 80/2011 , 86/2008 , 133/2003 , 147/2002 , 70/2002 , 165/2001 y 96/2000 ). Pertinencia y utilidad que se recoge en el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto establece que deben rechazarse los medios probatorios propuestos cuando se pretenda acreditar hechos que no guarden relación con lo que es objeto de litigio (prueba impertinente); así como los medios que se sabe que no van a servir para aclarar los hechos controvertidos, ni las que tienda a probar hechos que son admitidos pacíficamente por los litigantes, o los hechos notorios (inútiles); al igual que las que se obtengan con vulneración de derechos fundamentales (ilícitas).

(b) Que se haya ejercitado en tiempo y forma . Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( TC 80/2011 , 86/2008 , 173/2000 y 167/1988 ). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento; y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos no sea imputable al órgano jurisdiccional, salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba producido en el momento procesal oportuno ( TC 236/2002 , 147/2002 y 96/2000 ). Es decir, la proposición de prueba debe revestir una forma, conforme a cada una de las fuentes probatorias de las que pretende valerse ( artículos 284 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y debe proponerse en el momento procesal hábil ( artículos 429 y 445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Fuera de ese momento de proposición de prueba, sólo por causas tasadas pueden proponerse prueba documental (no otra clase de prueba) en los supuestos excepcionales que prevén los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o en los casos en que sea aplicable lo previsto en el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para hechos nuevos o de nueva noticia.

(c) Que sea relevante . Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante; cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 80/2011 , 86/2008 , 147/2002 y 157/2000 ).

(d) Que se produzca una indefensión . Indefensión judicial que debe entenderse en el sentido proclamado por el Tribunal Constitucional [ Sentencias del Tribunal Constitucional números 80/2011 , 62/2009 , 14/2008 , 126/2006 , 287/2005 , 237/2001 , 184/2000 , 82/1999 , 137/1996 , 111/1996 , 116/1995 , 181/1994 , 199/1992 , 56/1992 , 8/1991 , 145/1990 , 101/1990 , 52/1990 , 112/1989 , 102/1989 , 101/1989 , 62/1989 , 93/1987 , 90/1986 , 109/1985 , 314/1984 , 69/1984 , 48/1984; así como el Auto del mismo Tribunal de 15 de enero de 1996; y las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007 (Ar. 5438 ), 2 de febrero de 2007 (Ar. 786 ), 11 de octubre de 1996 (Ar. 7248 ) y 7 de abril de 1995 (Ar. 2987), entre otras muchas]. Es decir, se requiere: (i) Que se trate de una indefensión material efectiva. Para que pueda hablarse de efectiva indefensión, ha de ser de carácter material, y no meramente formal. Tiene que privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones. (ii) Además, ha de causarla el órgano jurisdiccional. (iii) En todo caso, no debe ser la parte quien se haya causado esa indefensión. Le es exigible actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se ha generado por la propia parte, bien de forma voluntaria, bien por su desidia, impericia o negligencia, pues nadie puede proteger de los propios errores. Y (iv) quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial. Corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate. No bastando con acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.

Como ya se indicó por la Juzgadora de instancia, que sí razonó el motivo de su rechazo en el acto del juicio, y se indicó en el auto de esta Sala de 31 de julio de 2012 , la prueba es totalmente inútil, porque «Se solicita la prueba psico-social a fin de determinar el mejor régimen de visitas, pero como justificación, en el acto del juicio, se adujo que la pretensión era que se solventasen los problemas a la hora de entregar al niño, pues como don Fausto venía acompañado de otras personas de su familia, estas insultaban a doña María Inés , y además le traían al niño sin cambiarle el pañal. Ahora, en el recurso, se justifica la pretensión en que un día no se puso el gorro al niño, y estuvo expuesto al sol; o que otro día recibió un golpe en la cabeza. Como ya se indicó acertadamente por la Juzgadora de instancia, la solicitud de informe por los equipos psicosociales del Juzgado no tiene como finalidad solucionar ese tipo de problemas en la entrega del menor, ni nada aportaría tal prueba» . Los problemas surgen de desavenencias entre los padres, no entre el menor y sus progenitores.

3º.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses» . El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]» . Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , preceptúa que «El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera» y el artículo 66 admite que «El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes» . Acuerdo que es especialmente aplicable a los supuestos de carácter violento [ Ts. 11 de febrero de 2011 (Roj: STS 505/2011, recurso 500/2008 )].

Los episodios que narra son algo muy puntual, y que en modo alguno significan que don Fausto no tenga capacidad para atender y cuidar a su hijo. Episodios febriles en niños de tan corta edad, o que lleve un golpe, es algo completamente normal. Si reconocer que un padre primerizo carece de experiencia fuese causa de prohibir la relación con los hijos, salvo casos excepcionales habría que privar a todos los padres primerizos (y madres) de las custodias.

4º.- Pretender que el menor no pueda pernoctar con su padre hasta los 6 años no está justificado salvo por un malentendido afán proteccionista del menor. Solicitud imposible de atender, además, desde el momento en que doña María Inés ha decidido marcharse con su hijo.

NOVENO .- Costas .- La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por su recurso a esta apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Fausto , contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 1083 de 2011, y en el que es demandante doña María Inés , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña María Inés contra la mencionada resolución.

3º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido: A) En la medida 3ª, se mantiene el régimen de visitas mínimo, en defecto de acuerdo de los padres, establecido a favor de don Fausto a partir de junio de 2012 (párrafo segundo), con la única modificación, en la letra a), relativo a los fines de semana alternos, en que la hora de entrega del niño al padre será a las 17:30 horas de los viernes. Dicho régimen será el que rija siempre que el menor tenga su domicilio habitual en esta ciudad o en su área metropolitana. El niño será recogido y entregado por el padre o por doña Adela en el domicilio de la madre.

B) Mientras el menor tenga su domicilio habitual fuera de esta ciudad o su área metropolitana, don Fausto podrá visitar y tener en su compañía a su hijo Iago durante los siguientes períodos: (a) Un fin de semana al mes, desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, que libremente elija don Fausto , bastando con que lo notifique de forma fehaciente a doña María Inés con 48 horas de antelación.

(b) Desde las once horas del día primero de julio hasta las veinte horas del día treinta y uno de agosto de todos los años.

(c) Desde las once horas del sábado anterior a la Semana Santa, hasta las veinte horas del Domingo de Resurrección de todos los años.

(d) Desde las once horas del día veintidós de diciembre hasta las veinte horas del día seis de enero siguiente, de todos los años.

En todos los casos, el niño será recogido por don Fausto o por doña Adela en el domicilio de la madre en la isla de Fuerteventura. En los períodos de vacaciones estivales, Semana Santa y Navidad el menor será entregado a doña María Inés en el domicilio del padre en esta ciudad. No obstante, los padres podrán pactar, si viere convenirles, la posibilidad de que realice el viaje solo, utilizando los servicios que a tal fin facilitan las compañías aéreas. Los gastos de vuelos y demás que origine la recogida del niño en la isla de Fuerteventura serán a cargo de don Fausto ; y los derivados de la entrega en La Coruña, por cuenta de doña María Inés .

C) Se añaden las siguientes medidas: (a) Se reitera que ambos progenitores seguirán ostentando la patria potestad compartida sobre el menor; por lo que doña María Inés deberá contar con el consentimiento de don Fausto para cualquier decisión que afecte a los intereses del menor; y, en su defecto, obtener autorización judicial previa. Se recalca la necesidad de tal consentimiento para modificar el domicilio habitual del menor, así como para cualquier cambio de centro escolar que no venga impuesto por la culminación de un ciclo lectivo.

(b) Se prohíbe la salida del menor del territorio del Reino de España; con prohibición de expedición de pasaporte a su nombre, o como figurante en el de cualquiera de sus progenitores, a cuyo efecto el Juzgado de instancia procederá a librar el correspondiente oficio.

D) En la medida segunda, se reduce la cuantía de la prestación alimenticia a doscientos cincuenta euros mensuales (250,00 ?/mes), manteniéndose su restante contenido; si bien solo regirá mientras el menor tenga su domicilio habitual en La Coruña o su área metropolitano. En otro caso, se fija la cuantía de los alimentos en la cantidad de doscientos euros mensuales (200 ?/mes), y no se devengará en los meses de julio, agosto y diciembre de cada año.

4º.- No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por don Fausto .

5º.- Se imponen a doña María Inés las costas devengadas por su recurso de apelación.

6º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Fausto por el importe del depósito constituido.

7º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0442 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0442 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros por cada uno de los recursos que se interponga, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

El Ministerio Fiscal está exento de constituir los depósitos y liquidar las tasas. Doña María Inés estará exenta si acredita que se le reconoció el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

8º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-