Sentencia Civil Nº 50/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 51/2013 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

APELACIÓN CIVIL

Rollo número: 51/2013

Autos de Juicio Ordinario número: 1253/2011

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Huelva

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Méndez Burguillo

Magistrados:

Dña. Carmen Orland Escámez

D. Luis G. García Valdecasas García Valdecasas

En la Ciudad de Huelva a veintisiete de marzo de dos mil trece.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. José María Méndez Burguilloha visto en grado de apelación el recurso interpuesto por DOÑA Isidora Y DON Alexander , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Hinojosa de Guzmán Alonso y defendido por el Letrado Sr. Infante Domínguez y como apelado REYAL URBIS S.A.representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Pérez de León García y defendido por la Letrada Sra. García González.

Antecedentes

PRIMERO. Aceptamos los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO. Cuya parte dispositiva dice: 'FALLO Que en la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Enrique Hinojosa de Guzmán Alonso en nombre y representación de DOÑA Isidora Y DON Alexander , contra REYAL URBIS S.A., 1º. Estimo parcialmente la acción entablada contra REYAL URBISS.A. condenando al mismo a abonar a la actora la cantidad de 16.879,61 euros (DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON 61 CÉNTIMOS). 2º.Sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

TERCERO. Notificada la sentencia a las partes, la representación de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la misma, que fue admitido en ambos efectos, y emplazadas las partes y remitidos los autos originales a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo, la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso no se exponen los concretos pronunciamientos de la sentencia recurrida como exige la Lec., no obstante vamos a hacer referencia a las cuestiones que plantea el recurrente.

En primer lugar dice la parte recurrente que la Juez a quo contraviene el art. 218.2 in fine. Dicho precepto establece respecto de la motivación de la sentencia que: '... deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón'.

La recurrente dice que la Jueza a quo se contradice al expresar que ha quedado constada la realidad de los defectos objeto de la demanda para a continuación establecer la necesidad de determinar cuáles son los defectos acreditados por la parte actora.

Entendemos que no falta a la lógica ni a la razón la sentencia cuando expresa que existen defectos en la vivienda, puesto que constan reconocidos en el acto de conciliación instado por la demandada y constan en informes suscritos por la dirección facultativa de la promoción; pero que deben determinarse en la sentencia partiendo del análisis de los que se denuncian en el informe de la actora y valorando lo que resulte de dicho informe y del aportado por la parte demandada, conforme a las reglas de la sana crítica.

En este punto, es oportuno aclarar que un informe pericial analiza no sólo la pericial de la parte actora sino también los previos informes de la dirección facultativa que sirvieron para plantear y cumplir la conciliación judicial.

Parece que la recurrente pretende que se revoque la sentencia de instancia por que deba entenderse declarado en la misma, que existen todos los defectos recogidos en la pericial.

Esta pretensión no es lógica ni coherente con la argumentación judicial, ni tampoco es lo que establece el art. 218.2 LEC ., invocado, puesto que los defectos recogidos en su pericial no coinciden ni con los defectos recogidos en el acto de conciliación ni con los del listado elaborado a resultas de la misma y ejecutado parcialmente, ni por lo tanto con el estado actual de la vivienda, como así se analizó pormenorizadamente en la pericial del Sr. Elias y donde incidiremos luego con más detalle.

A continuación se dice por el apelante que la sentencia 'solamente tiene probados aquellos desperfectos sobre los que hay coincidencia entre los peritos'. La sentencia recoge, además de las partidas coincidentes, numerosos ejemplos de partidas sobre las que no había coincidencia.

En la sentencia se toma la valoración perito de la demandada, Don. Elias , pues entiende que es la ajustada a los defectos realmente existentes y las reparaciones requeridas para subsanarlos.

En su apartado II nuevamente la recurrente dice y afirma que: '... en juicio se constató que la dirección facultativa de la obra de la demandada reconoció expresa y terminantemente que los desperfectos de la casa eran los que se recogen su (su) demanda...'.

Consta en las actuaciones cómo la dirección facultativa de la obra emitió informes sobre las incidencias alegadas. El último informe era el que debía suscribir, en su caso, el asesor técnico de los propietarios, Sr. Higinio , si bien no lo suscribió ni objetó nada en contra y en febrero de 2009 dejó de asesorar técnicamente a los mismos, según consta en el documento núm. 12 de la demanda.

En ninguno de los informe de la dirección facultativa y así lo ratificaron en el acto del juicio, se consideró que debían demolerse y reponerse completamente solerías, como la exterior de la planta baja, el solado interior de la planta baja, el solado de la terraza del ático o todas las huellas de la escalera; recogiéndose sin embargo toas estas reparaciones en la pericial de la parte actora.

Decir por tanto que la dirección facultativa vino a corroborar los defectos de la pericial de la demanda es incierto e interesado.

Respecto a que Don. Higinio no suscribiera el informe de enero de 2009 que se facilitó a los propietarios (documento núm. 6 de la demanda) no consta por qué no lo hizo ni cuáles fueran sus objeciones técnicas. De su declaración en juicio concluimos que no tuvo en cuenta lo acordado en el acto de conciliación para cumplir su cometido, no elaboró un informe alternativo en el que se recogiera un parecer distinto a dicho informe, y, sin que constara en la documentación obrante en el pleito, tampoco dijo en el acto del juicio cuál fuera su discrepancia sobre el mismo. En definitiva, dicha afirmación carece de lógica a la vista de la documentación sí obrante en el pleito, que la contradice diametralmente como también la contradijo en juicio la propia dirección facultativa.

En la sentencia por lo tanto, respecto Don. Higinio , lo que sabemos, por el contenido del documento núm. 12 de la demanda, es que en febrero de 2009 deja de asesorar a sus clientes y por su testimonio, que después de dejar su asesoría no volvió a visitar la vivienda, por lo que su declaración sobre el informe de diciembre de 2009 que sustenta la demanda, no debe tener valor probatorio alguno pues ello atentaría el principio de contradicción que rige en la valoración y las reglas de la sana crítica de las pruebas periciales.

En su apartado III, la recurrente pretende que deba preferirse a su perito, Sr. Olegario , al Don. Elias .

Existen en el pleito 2 periciales, la que sustenta la demanda, Don. Olegario , y la contradictoria Don. Elias , además de constar los informes y las testificales de la dirección facultativa y la testifical del exasesor técnico de la actora.

Sin menoscabar la profesonalidad y aptitud de todos ellos, no es de recibo que se deba preferir la pericial del Sr. Olegario por los motivos que se exponen por el apelante (sus años de experiencia y que no toma en cuenta más que su propio examen del lugar) lo que supondría dejar de lado, no sólo la exhaustividad del trabajo de su compañero sino nada más y nada menos que el principio de contradicción rector de nuestro proceso.

El perito de la actora no sólo no tuvo en cuenta el acuerdo de conciliación alcanzado, tampoco tuvo en cuenta el proyecto constructivo, ni los 3 informes de la dirección facultativa, de junio y julio de 2008 y de enero de 2009; ni los listados de repasos de los clientes desde la entrega de la misma, ni el informe contradictorio del suyo obrante en los autos, ni repasó el contenido de su pericial ni volvió a visitar la vivienda para constatar la crítica que en nuestra pericial se hacía de su propio dictamen. De ello no se puede pretender de forma seria que deriva una 'exquisita imparcialidad y precisión' confrontada con la de quien sí tiene en cuenta todos estos antecedentes.

Es más, no sólo con nuestra pericial, que obra en las actuaciones y fue ratificada en el acto del juicio, sino en dicho acto, se evidenciaron los errores o equivocaciones que contenía la pericial de la actora y ello porque el perito Olegario no había ni siquiera leído la pericial por lo que ninguna aclaración o inciso iba a hacer de forma espontánea sobre la crítica de su pericial contenida en la contraria.

Se dice en el recurso de apelación que es el perito de la demandada, Don. Elias , quien llama la atención por su 'falta de exhaustividad' aludiéndose, a que '... Por ejemplo, para corroborar si el agua recorre la pendiente que se analiza, no vierte agua o usa nivel...' cuando lo cierto es que, por ejemplo en la página 33 de la pericial Don. Elias se recoge expresamente: '... Se vierte agua a las cazoletas sumideros y éstas recogen las mismas correctamente...'.

Hay que evidenciar aquí que el informe Don. Elias , no sólo parte de los antecedentes del proyecto constructivo y de la postventa de la vivienda, sino que la revisa al completo, realiza fotografías, analiza (pag. 39 a 47) todos y cada uno de los supuestos defectos recogidos en el informe Don. Olegario , los revisa in situ en distintas visitas, analiza y critica (pag. 47 a 52) técnica y justificadamente la valoración de las reparaciones propuestas y saca su propia conclusión sobre las deficiencias relacionadas por Olegario , describiendo punto a punto las obras de reparación que a su criterio son necesarias y las valora económicamente, con su correspondiente medición y referencia a los precios oficiales, cuyos precios unitarios adjunta.

Por último, afirma el apelante que el origen de los daños que denunció es 'por defecto constructivo' por no haberse articulado prueba en contra cuando ello no es así como consta en la pericial en la que como hemos dicho se recogen uno a uno los defectos denunciados y se dictamina al respecto, constando expresa y justificadamente cuáles, en definitiva, no se consideran defectos constructivos, descartando que proceda reparación o indemnización alguna. Con remisión al concreto contenido de nuestra pericial y sinánimo exhaustivo, citaremos algunos ejemplos tales como el solado de la planta baja, que no muestra deficiencia alguna ni debe por tanto demolerse y reponerse a nuevo; el revestimiento de la escalera, del que se propone por la actora su completa demolición y reposición cuando solo se aprecian dos rodapiés invertidos o mal encontrados con la pared, valorándose en nuestra pericial sólo la sustitución de éstos y no la de toda la escalera; los armarios, que cumplen con su proyecto y no incumplen normativa alguna, que justifique que haya que demolerlos y reponerlos a nuevo; el desmontado de cristales fisurados o manchados que no se localizan como tales pese a haber requerido el perito a los propietarios para que se los indicaran, sin éxito; el desmontaje y nueva colocación de la solería de la terraza del ático, que se propone cuando no se describe la patología que supuestamente sufra ni presenta defecto constructivo alguno, etc.

SEGUNDO.-Se 'discrepa' de la exclusión de los siguientes daños en el FDV.

Nuevamente con remisión expresa al contenido de la pericial, no impugnada de contrario en su momento procesal oportuno, matizamos:

1. Suelo de la terraza exterior. A pesar de 'discrepar', ocurre que la sentencia establece su reparación y además por el importe recogido en la pericial de la actora (partidas 1.4 y 1.5 pag. 21) no pudiendo por lo tanto por coherencia ser este punto objeto de su apelación.

7. Carcasa del cuadro eléctrico. Idem. Coincidiendo ambos peritos en su presupuesto de reparación, que es el que recoge la sentencia (Partida 1.10, pag. 22 de la pericial de Olegario y 2.3.6 de la pag. 58 de la pericial de Sr. Elias ) no se entiende cuál sea el objeto de la apelación.

10. Solería de la planta baja. En este aspecto difieren los peritos y la Jueza a quo en su sana crítica da mayor valor probatorio a una pericial en este punto y declara no constatado el defecto.

Por lo tanto, si la Juzgadora a quo, a la vista de la prueba practicada, no tiene por probado el defecto, ni entiende justificada la demolición y reposición a nuevo del solado de la planta baja, no falta a las reglas de la sana crítica ni carece de fundamentos ni de argumentos técnicos aquí muy resumidos para llegar a tal conclusión.

17. Bisagras de las puertas. No es cierto que se constate en las fotografías la existencia de óxido. Véase foto de la pag. 35 de la pericial. No falta a la sana critica la jueza a quo cuando no considera acreditada la oxidación.

19. Peldaños de la escalera. La jueza a quo da mayor valor probatorio, en su sana crítica, a la pericial de Elias en este punto y en relación con los previos informes de la dirección y los listados de repasos. Elias revisa, concreta y valora la reparación del defecto puntual existente (piezas de zanquín mal colocadas y mal encuentro con la pared.) Olegario no concreta sino que propone la completa demolición y reposición a nuevo de todos los peldaños de la escalera y no se remite, como se sugiere, a medición alguna al efecto que evidencie la supuesta patología constructiva.

31. Suelo de madera.Igual que en el punto anterior, la jueza a quo da mayor valor probatorio, en su sana crítica, a la pericial de la demandada, donde consta combatido lo que no se considera un defecto constructivo y relacionados y valorados los defectos constructivos a reparar apreciados en dicho solado (tramos de rodapiés sueltos y solución de junta en el paso de acceso al aseo) y fotografiado su estado general correcto, lo que no ha hecho la pericial de la actora pese a que propone su completo levantado y reposición a nuevo.

TERCERO.-Sobre la valoración y forma de reparación de los defectos, dice el FD VI de la sentencia, motivadamente, que se otorga preferencia al informe Don. Elias y se pretende por el apelante que se revoque esa decisión.

En el presente supuesto, no existe incoherencia ni deducción ilógica por parte del juez de instancia que acoge las conclusiones del perito.

CUARTO.-Además, hay que evidenciar lo siguiente:

1. Que el presupuesto incluido en la pericial de la actora, que se sugiere sea admitido en su totalidad, no se corresponde con las reparaciones que la Jueza a quo entiende son debidas, ni se ha incluido en el recurso un cálculo sobre los mismos ajustado a estas reparaciones.

2. Que el presupuesto incluido en la pericial de la actora no está calculado sobre los precios oficiales del Colegio de Arquitectos, sino sobre los generados por la empresa CYPE Ingenieros, según consta en la propia pericial y de los que ni siquiera se adjunta de contrario listado de precios unitarios descompuestos.

3. Que la referencia aceptada de manera oficial son los Bancos de Costes de la Construcción de Andalucía, que son los que ha empleado el otro perito, adjuntando como anexo a su informe un listado de los precios unitarios descompuestos, evidenciando en su informe aquéllos que a su criterio eran excesivos de los de la pericial de la parte actora y que ni éstos ni la pericial del Sr. Elias fueron impugnados de contrario ni han sido sometidos a contradicción en estos autos, no siendo ahora momento procesal oportuno.

4. Que, si como se dice por el apelante, los precios de las reparaciones serán finalmente los del 'mercado real', habiendo pedido en su demanda principalmente una indemnización que es lo que se lo que se le ha concedido, ha precluido la posibilidad de la parte actora de, sí así lo entendía procedente, haber aportado un presupuesto de 'mercado real' en el que fijara la cantidad objeto de su demanda.

A continuación critica la apelante la valoración que, punto a punto, ha recogido el FD VI de la sentencia sobre la valoración de las reparaciones a indemnizar.

2. Manchas en puerta de entrada.Ajustar la indemnización a la zona que hay que reparar ni implica como se pretende dejar de reparar algo sino precisamente reparar sólo lo que está dañado sin incluir en dicha reparación aquello que no presenta desperfecto alguno.

12. Reparación del bajante.La reparación precisa queda valorada e incluida en la sentencia en el punto 1 y la que no lo es debidamente combatida en la pericial, a cuyo contenido íntegro nos remitimos, nuevamente, por economía.

13. Descuadre en carpintería metálica.No se dice dónde se encuentre la constatación de dicho defecto en contra de la apreciación judicial de no entenderla acreditada.

16. Armarios.No estaba recogido en la descripción de los defectos efectuada por Olegario . No obstante quedó acreditado en juicio y en la pericial que los armarios sí fueron los proyectados y se valora e incluye sólo la reparación de los frentes defectuosos.

18. Cristales fisurados o manchados.Se admite ahora que efectivamente no existe tal defecto pero porque fue reparado por los propietarios antes de las visitas del perito. Dicha alegación no se ha traído al pleito en momento procesal oportuno ni tampoco acreditativa del coste de su supuesta reparación.

Respecto al termo, nuevamente no estaba recogido en los defectos relacionados en el apartado 3 de la pericial de Olegario ni se ha alegado hasta este momento que puede constituir un incumplimiento contractual ni se ha probado tal incumplimiento. No obstante quedó claro en el acto del juicio que el termo instalado funcionaba correctamente y se correspondía con el proyectado.

QUINTO.-Sobre el guardamuebles y el realojo. Respecto a la innecesariedad de guardamuebles, la jueza a quo establece en su sentencia que estos gastos de guardamuebles no fueron objeto del acuerdo de conciliación y que no obstante cuando así se exigió a esta parte, como una de las condiciones para permitir la continuación de las reparaciones en julio de 2009, les contestamos expresamente que: '... en relación a los eventuales daños que pudiera sufrir el mobiliario existente en la vivienda durante las reparaciones, por supuesto estaríamos obligados a su reparación, como lo está cualquiera que causa un daño...'. Así consta en el 2º párrafo del FD VII de la resolución.

Ha sido la parte actora quien ha negado culminar las reparaciones acordadas, por lo que no debe pechar con tal eventual gasto, pudiendo acometerse las reparaciones con los muebles, como es lo habitual, y dada su escasa entidad, de acabados y remates, debiendo en su caso pedir si lo considera oportuno a quien efectúe las reparaciones, el cuidado o la garantía que entienda pertinente para cubrir la eventual responsabilidad en caso de producir algún daño accidental en dicho mobiliario.

Respecto al desalojo recoge la sentencia que en la conciliación sí se acordó que la dirección facultativa se debía pronunciar sobre esta necesidad o innecesariedad de realojar a los propietarios mientras duraran las reparaciones, determinando en su caso las partidas que lo requieran. Fundamenta la desestimación de la petición indemnizatoria por tal concepto en que la dirección facultativa dictaminó que no era necesario y además en que absolutamente todos los peritos que intervinieron en el juicio, concluyeron en esta innecesariedad. Por lo tanto, en nada es ilógica ni arbitraria ni padece ningún error la Jueza a quo cuando establece, de acuerdo con la prueba practicada, la desestimación de esta petición.

SEXTO.-Sobre el IVA, gastos generales, beneficio industrial e intereses.

No es el momento procesal oportuno para pretender discutir el tipo de IVA ni los porcentajes de beneficio industrial y gastos generales, cuando los pedidos en su demanda con la base de su pericial y sin argumentación alguna, fueron combatidos en los hechos y fundamentos de derecho de nuestra contestación y correctamente incluidos en nuestra pericial sin haberse alegado hasta este momento nada en contradicción de los argumentos ya expuestos por esta parte en sus momentos procesales oportunos y a los que nos remitimos por economía.

En virtud del art. 412 de la LEC ., no es momento tampoco de modificar el petitum de su demanda en el que se pedía una cantidad fija, dejándola establecida como equivalente pecuniario y sin someterla a las eventuales variaciones del IVA.

Y sobre los intereses de la mora procesal, no tienen por qué recogerse expresamente en la sentencia y más aún cuando la demandante no lo ha pedido en su escrito rector, estando sometido el proceso civil al principio dispositivo.

SÉPTIMO.-Sobre la facultad judicial moderadora.

En su resolución la Jueza a quo incrementa la indemnización sumando, al coste de las reparaciones enumerado en su FD VI la cantidad de 1950 €.

La parte recurrente pretende que dicha cantidad se aumente, inopinadamente, hasta alcanzar 2/3 de su reclamación y fundamenta su petición fuera de lo ocurrido en este caso, ya que alude a vicios ruinógenos que no fueron alegados en su demanda ni son así considerados en la sentencia. También se alude a la mala fe y a que los recurrentes han soportado los defectos durante años, obviando que han sido ellos mismos los que impidieron voluntariamente la culminación de las reparaciones exigiendo un realojo innecesario y que las reparaciones fueron instadas, mediante una demanda de conciliación. Y por último, 'para que no queden vacíos de satisfacción', cuando la traducción de lo que piden no es sino una agravación injustificada de la obligación de reparaciones y en fin un enriquecimiento vedado por nuestro ordenamiento.

OCTAVO.-Sobre costas.

En cuanto a la afirmación de que exista mala fe de la demandada, quepa concluir que, quien ha forzado el litigio ha sido precisamente la actora. En su demanda, (FD VI, relativo a las costas) hace referencia a no haber la apelada cerrado el acuerdo (derivado de la conciliación, se entiende) por 'detalles irrelevantes' y que entendemos se refiere a asumir el coste de guardamuebles y realojo de los propietarios.

Así, en su escrito de 24.6.09, documento 18ª incluido en el núm. 13 de la demanda es de ver cómo ponen esta condición a la culminación de los repasos, cuando dicen que '... hasta la fecha no se ha cumplido por la entidad que usted dirige el acuerdo alcanzado por las partes, y en el que se reflejaba las deficiencias a reparar... se le requiere... se proceda en le plazo improrrogable de diez días, a corregir las deficiencias constructivas... asumiendo el coste del realojo que sea necesario, y del guardamuebles, salvo en el supuesto de la asunción con carácter previo de los daños que se originen al citado mobiliario. De lo contrario, se procederá a acudir a los Juzgados y Tribunales...'.

Esta carta, se recibiría el 13.7.09, y la respondería según consta en el documento siguiente de la demanda asumiendo los eventuales daños que se produjeran en el mobiliario, como entendíamos debía asumir cualquiera que produjera un daño y en relación al realojo, se expresa que '... no podemos asumir tal sobrecoste y ello con la base del informe de la dirección facultativa, elaborado entre otras cosas para someter al criterio de tal dirección si había o no que realojar a sus clientes para llevar a cabo las reparaciones pendientes en su vivienda. Entendemos que su exigencia en este aspecto se aleja de lo convenido en el acto de conciliación judicial y por lo tanto le mostramos nuevamente nuestra disposición a reparar pero no a realojar a los clientes...'.

Desestimada en la sentencia que nos ocupa las exigencias de guardamuebles y realojo, queda patente que el impedimento de la actora hoy recurrente de culminar las reparaciones por no acceder a tales indebidas exigencias, evidencias que, en este caso, la parte actora, quien deben por tanto imponérsele las costas de su recurso.

NOVENO.-Al desestimar el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida procede, al amparo del artículo 398 de la LEC ., condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, pertinente y obligada aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DON Alexander Y DOÑA Isidora , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Hinojosa de Guzmán Alonso, contra la sentencia dictada en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer gradopor la Iltma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 1 de Huelva en fecha 27 de noviembre de 2012, y CONFIRMAMOSla indicada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.